Если экстерриториальная юрисдикция в большей степени выражается в ориентировании властных законодательных, исполнительных, судебных полномочий одного государства в отношении другого государства. При этом, если осуществление территориальной юрисдикции (в пределах государственной территории) является полным, то экстерриториальная юрисдикция имеет широкие границы ее реализации при возможном суженном объеме ее проявления в виде или законодательной (предписывающей), или судебной, или исполнительной юрисдикции.
Е.Г. Зинков видит разграничение понятий «экстерриториальное» и «экстратерриториальное» в зависимости от действий субъекта и направленности данных действий на объект. Так, «экстерриториальность» он понимает с точки зрения субъекта права, который распространяет (передает) действие своего права, преодолевая пределы своей юрисдикции в отношении объекта действия права [Зинков Е.Г., 2012: 20]. Что касается «экстратерриториальности» («extra» с лат. -- «сверх», воспринимается как «сверх территории», «сверх пространства», «сверх земель»), то данное проявление воспринимается принимающей стороной, которая принимает это действие права на себя и размещает его поверх существующего пространства действия своего права, т.е. делает его единым правовым пространством как принимающей, так и проникающей стороны [Зинков Е.Г., 2012: 25].
Следует согласиться с тем, что данные термины отражают единое явление с разных позиций относительно субъекта, распространяющего юрисдикцию, и объекта, в отношении которого данная юрисдикция распространяется. В работе Е.Т. Усенко отрицалась возможность экстерриториального действия национального закона в силу того, что действие любого закона возможно только в пределах территории государства [Усенко Е.Т., 1996: 1745]. В то же время проявление экстерриториальной юрисдикции является вопросом факта. Таким образом, вопрос экстерриториальной юрисдикции, распространяющейся за пределы пространства определенного государства, следует рассматривать в диалектическом противоречии между признанным в международном праве принципом суверенного равенства и территориального верховенства государств, не допускающим какого бы то ни было вмешательства извне [Луткова О.В., 2004: 42-55], и фактическим проявлением экстерриториальности законодательной (предписательной), судебной или исполнительной юрисдикции одного государства в отношении другого государства при отсутствии санкционирования подобных действий. Указанное противоречие обусловливает необходимость установления единых критериев, ограничивающих экстерриториальное распространение юрисдикции.
3. Ограничение экстерриториальной юрисдикции
В отечественной доктрине отдельно обозначена категория универсальной юрисдикции, которую государство также может осуществлять даже когда оно не имеет никаких связей с преступником, жертвой или locus situs преступления [Каюмова А.Р., 2016: 151]; [Салгереев А.С., 2010: 31-35]. Эти авторы отмечают, что универсальная юрисдикция связана с особым характером преступления, носит субсидиарный, вспомогательный характер и должна применяться только тогда, когда другие правовые основания юрисдикции не задействованы. Следует отметить, что основания распространения универсальной и экстерриториальной юрисдикции некоторыми авторами отождествляются. Так, и в отношении экстерриториальной юрисдикции отмечен субсидиарный характер и необходимость применения в качестве юрисдикции «последнего уровня» к определенным видам особо опасных преступлений, носящих универсальный характер [Салгереев А.С., 2010: 31-35].
А. Колангело разграничивает категории универсальной и экстерриториальной юрисдикции и обосновывает трансформацию экстерриториальной юрисдикции в территориальную. По его мнению, поскольку основания применения универсальной юрисдикции предусмотрены в отношении преступлений особого характера (геноцид, пиратство, терроризм, захват заложников и т.п.), нарушающих международное право, универсальная юрисдикция реализуется государством вне зависимости от связи государства и соответствующего преступления, что фактически придает ей территориальный характер, обусловленный повсеместным действием международного права [Со1а^е1о А., 2014: 1327]. Категории универсальной и экстерриториальной юрисдикции действительно следует разграничить, но придание универсальной юрисдикции территориального характера вызывает определенные сомнения в силу возможности злоупотребления государств правом на юрисдикцию. Так, правомерность задержания лиц, обвиняемых в совершении преступлений против международного права, зачастую является предметом разногласий государств (например, это имело место в отношении экстрадированного в 2010 г. из Таиланда в США гражданина России В. Бута, обвиняемого в США в торговле оружием, сговоре с целью убийства граждан США и поддержке терроризма). Следует согласиться с опасениями судьи апелляционного суда второго округа в США Х. Кабранес, что возможность судей выносить решения по искам иностранных граждан против иностранных ответчиков, обвиняемых в преступлениях против международного права, совершенных за пределами США, обуславливают политику «юридического империализма», в рамках которой американские судьи становятся фактически глобальными арбитрами с полномочиями для разрешения геополитических вопросов [СаЬгапеэ I., 2015: 26-39]. Между тем, как отмечено в доктрине, осуществление государством уголовного преследования лица, совершившего преступление за пределами национальной территории, в обход принципа пространственных пределов действия национального уголовного закона должно устанавливаться в международном обычном праве и нормах международной вежливости [Салгереев А.С., 2010: 31-35].
В доктрине международного уголовного права имеет место расширение принципа территориальности путем включения в его состав субъективной и объективной территориальности. Под субъективной территориальности понимается осуществление государством уголовной юрисдикции в отношении преступления, совершенного на его территории, но оконченного за границей. Объективная территориальность проявляется, когда преступление в целом совершено за пределами территории государства, однако его последствия затрагивают интересы этого государства [Каюмова А.Р., 2016: 111].
Наряду с доктриной объективной и субъективной территориальности получила распространение и доктрина эффекта, или доктрина последствий. Она имеет экстерриториальный признак, проявляющийся в установлении юрисдикции в отношении иностранного гражданина, действия которого на территории иностранного государства имеют серьезные последствия на территории государства, устанавливающего юрисдикцию. Данный аспект является отличительным признаком доктрины эффекта от доктрины объективной территориальности, в соответствии с которой юрисдикция устанавливается в отношении лиц, имущества и действий вне территории, если тот или иной составляющий элемент поведения, подлежащего регулированию, имел место на территории государства [Каюмова А.Р., 2016: 111]. Таким образом, понимание территориальности или экстерриториальности исходит не из географических границ государства, а степени связи конкретного дела с иностранной или национальной юрисдикцией.
Принимая во внимание возможность установления экстерриториальной юрисдикции не только в отношении преступлений в сфере международного права, но и применительно к иным публично-правовым отношениям, возникающим в сфере налогового, антимонопольного и информационного регулирования, экстерриториальная юрисдикция фактически утрачивает свое значение в качестве юрисдикции «последнего уровня». В связи с этим доктрина эффекта (последствий) как основание установления экстерриториальной юрисдикции находит реализацию и за рамками международного уголовного права.
Тенденция к расширению оснований проявления экстерриториальной юрисдикции сложилась преимущественно в США, что позволило сделать вывод об ослабевании значения государственных границ как непоколебимого ограничения судебной и законодательной юрисдикции в течение ХХ в. [Рутерглен Д., Стерн Д., 2014: 132-157]. Один из первых экстерриториальных законов США (Антимонопольный закон 1890 г.), а также Закон об улучшении антимонопольного регулирования внешней торговли 1982 г., внесший поправки в Закон 1890 г., содержали указанную доктрину эффекта (последствий). Эта доктрина выражается в том, что антимонопольное законодательство будет применяться на основании частноправового иска к не являющейся импортом трансграничной торговле при наличии прямых, существенных и предсказуемых последствий на товарном рынке США или на экспорт США [Бахаева А.В., 2012: 86-94]. В судебной практике доктрина эффекта была впервые применена в 1945 г. по делу United States v. Aluminum Co. of America (ALCOA) о нарушении антимонопольного законодательства США, в котором было отмечено, что «любое государство может привлечь к ответственности иностранное лицо за деяние, совершенное за его пределами, но имеющее негативные последствия внутри этого государства и наказуемое в этом государстве» [Каюмова А.Р., 2016: 113].
В научной литературе также отмечен ярко выраженный экстерриториальный характер ряда законов США на примере Закона о налогообложении иностранных счетов (Foreign Account Tax Compliance Act), в соответствии с которым зарубежные банки должны докладывать в Федеральную налоговую службу США о всех ведущихся у них счетах американских граждан, а также о всех операциях по этим счетам. Закон США о коррупции за рубежом 1977 г. (Foreign Corrupt Practices Act) запрещает компаниям и сотрудникам участвовать в любых формах подкупа должностных лиц за рубежом [Канашевский В.А., 2016: 136].
Тенденция проявления законодательной экстерриториальности США сохраняется и в отношении внетерриториальной информационно-коммуникационной сферы. Так, в 2018 г. принят Акт, разъясняющий законный доступ к данным, находящимся за рубежом (Облачный акт США). Он предусматривает возможность доступа правоохранительных органов США к данным интернет-пользователей, которые хранятся за пределами американской юрисдикции, по запросу уполномоченных американских органов в связи с проводимым расследованием. Запрос направляется непосредственно в компанию, обладающую такой информацией, вне зависимости от того, где она размещена.
Россия также следует доктрине последствий, принимая во внимание экстерриториальный характер Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции». В соответствии с ч. 2 ст. 3 положения данного Закона применяются к достигнутым за пределами территории России соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, а также к совершаемым ими действиям, если такие соглашения или действия влияют на состояние конкуренции на территории России. В то же время предписывающая (законодательная) юрисдикция может быть ограничена, если иностранные компании, заключившие соглашения, противоречащие антимонопольному российскому регулированию, не имеют филиалов на территории России или не являются акционерами российских обществ. Так, суд применил ч. 2 ст. 3 Закона о защите конкуренции к иностранной компании», которая, по мнению суда, будучи основным участником российской компании с долей в уставном капитале 99,16%, оказывает влияние на состояние конкуренции на российской территории. В другом решении суд установил, что компания не осуществляла деятельность на территории России, не имела в России филиалов, представительств, а также активов, не состояла ни в каких соглашениях и не совершала никаких действий, являющихся основанием для распространения на нее требований российского антимонопольного законодательства, что свидетельствует об отсутствии оснований требовать у данной компании представления информации в антимонопольный орган.
Проявление экстерриториального характера законодательных актов предопределяет необходимость выработки единых правил, препятствующих произвольному распространению юрисдикции. Так, А.Р. Каюмова отмечает ряд рекомендаций о необходимости соблюдения государствами базовых правил при реализации экстерриториальной уголовной юрисдикции, а именно, транспарентности и понятности законодательства, поскольку экстерриториальная юрисдикция может быть заявлена только в отношении широко известных преступлений на основании международных соглашений и договоров [Каюмова А.Р., 2016: 126-127].
В то же время, поскольку речь об экстерриториальном проявлении предписывающей и судебной юрисдикции может идти не только в контексте уголовного права, но и в иных публично-правовых областях, обостряется значимость выработки общих принципов возможного установления экстерриториальной предписывающей и судебной юрисдикции.
Американские авторы отмечают, что при оценке возможности применения экстерриториальной предписывающей юрисдикции должна быть учтена не только предметная сфера регулирования того или иного акта, но и географический охват соответствующего закона [СаЬгапеэ I., 2015:39]. А. Колангело также обосновывает необходимость применения экстерриториальной юрисдикции, если ответчик осведомлен о применимом к нему законе, а также при тесной связи, проявляющейся в том, что «государство должно иметь существенный контакт или значительную совокупность контактов, свидетельствующие об интересе государства таким образом, что выбор его права не является ни произвольным, ни несправедливым» [Со1а^е1о А., 2014: 1321, 1326].
А. Колангело подвергает критике заимствование основания установления экстерриториальной судебной юрисдикции в виде минимальных контактов при установлении экстерриториальной предписывающей юрисдикции американскими судами. Так, по его мнению, основание для судебной экстерриториальной юрисдикции -- правило минимальных контактов -- может одновременно являться как недостаточной мерой (при установлении универсальной юрисдикции), так и чрезмерной мерой, которая противоречит правилам надлежащего процесса. Чрезмерность данной меры проявляется, когда правило минимальных контактов устанавливает предписывающую юрисдикцию в отношении временно пребывающего ответчика на территории государства суда после совершения деяния, являющегося предметом иска, но не связанного с государством суда, а также в отсутствии осведомленности о том, что законодательство США является применимым к деятельности ответчика [Со1а^е1о А., 2014: 1307].