ПВНЗ МІЖНАРОДНИЙ НАУКОВО-ТЕХНІЧНИЙ УНІВЕРСИТЕТ
ІМЕНІ АКАДЕМІКА ЮРІЯ БУГАЯ
КАФЕДРА ПРАВА
РЕФЕРАТ:
З навчальної дисципліни «Кримінальне право »
З теми « ПРОЯВИ «НЕОБХІДНОЇ СПІВУЧАСТІ »
Виконала студентка 3-го курсу
групи П-81
Грегуль П.І.
Київ 2020
Тімеа Сегеді, магістр права юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка.
Опублікована наукова стаття «ПРОЯВИ «НЕОБХІДНОЇ СПІВУЧАСТІ»:
ПОРІВНЯЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА ЗА КРИМІНАЛЬНИМ ПРАВОМ НІМЕЧЧИНИ ТА УКРАЇНИ» в кримінальному праві №2 2019р. с.216-221.
Тімеа Сегеді поставив за мету. З’ясувати німецьких наукових підходів до типізації взаємодії кількох осіб під час учиненні діяння, що закріплена в диспозиції норми особливої частини кримінального закону, виявлення шляхів розвитку вітчизняної концепції необхідної співучасті.
Тімеа Сегеді відзначив у чому полягає постановка проблеми. Інститут співучасті є найбільш складним і дискусійним у доктрині кримінального права. Зокрема, у диспозиціях статей Особливої частини Кримінального кодексу (далі – КК) України розміщений опис низки діянь, які за своєю
сутністю нагадують прояви співучасті – взаємодії кількох осіб під час учинення злочину.
Серед науковців до сьогодні немає єдності щодо того, як ідентифікувати відповідні діяння, що, у свою чергу, негативно впливає не тільки на теорію кримінально-правової кваліфікації злочинів, а й на визначення обсягу доказування у кримінальному провадженні.
При цьому традиційно німецьке й українське кримінальне право має значну кількість спільних рис. Це пояснюється не тільки належністю до однієї правової сім’ї, а й активним науковим обміном у минулому, особливо у XVIII–XIX ст., коли німецькі вчені брали безпосередню участь у розробленні тодішнього законодавства Російської імперії, доктрини кримінального права. Важливим напрямом взаємодії стали наукові стажування відомих учених у провідних університетах Німеччини. Свого часу таке стажування пройшли М.С. Таганцев, О.Ф. Кістяківський, І.Я Фойницький та інші. Проте разом зі зміною політичної ситуації обмін у ХХ ст. припинився, що не можна сказати про подальші наукові розробки німецьких учених. Зокрема, від низки запозичених у цей період наукових концепцій, які у вітчизняному кримінальному праві продовжують посідати визначальне місце, німецька кримінально-правова доктрина вже давно відмовилась.
У тому числі науковий інтерес становить дослідження питань взаємодії кількох осіб під час учинення злочину за кримінальним правом Німеччини, особливо зважаючи на існування ґрунтовних і розгорнутих напрацювань німецьких науковців, які мають спільне теоретичне начало з вітчизняними.
Окресленій вище проблематиці присвячені частково роботи О.О. Дудорова,
Г.П. Жаровської, К.П. Задої, О.О. Кваші, І.А. Копйової, В.О. Навроцького, О.В. Ус, С.Д. Шапченка та багатьох інших зарубіжних і вітчизняних учених. Що стосується німецької доктрини, то варто виділити дослідження Б. Гайнріха, Ф. Крейа, К. Роксіна, Г. Фрістера, Б. Шунеманна, які стосуються «необхідної співучасті» та праці пострадянських учених-дослідників німецького кримінального права А.Е. Жалінського, І.Д. Козочкіна, Ю.Г. Старовойтової, М.І. Хавронюка. Однак варто підкреслити, що натепер у вітчизняній
літературі немає будь-яких публікацій про необхідну співучасть у порівняльному ключі, ця тема є практично недослідженою.
Проаналізувавши праці ряду вчених автор виклав своє бачення щодо вирішення даної проблеми , підкресливши , що для кращого розуміння підходів німецьких науковців до окресленої вище проблематики необхідно
передусім відзначити специфіку німецької термінології, що позначає прояви співучасті.
Звернула увагу на те , що так, ані поняття «T terschaft», ані поняття «Teilnahme» не позначають взаємодію між кількома особами (співучасниками), тобто не позначають форми співучасті в загальноприйнятому в пострадянській доктрині розумінні. Указаними поняттями німецький законодавець називає діяння (поведінку) окремої особи. Причому таке діяння може як поєднуватись із поведінкою інших осіб
(співучасників), так і не поєднуватись із нею (виконавцем є і та особа, яка вчиняє злочин одноосібно). Термін «Teilnahme» також не позначає взаємодію між виконавцем і підбурювачем чи пособником, а є узагальненою
назвою поведінки двох останніх суб’єктів.
Такий підхід різко контрастує з українським: вітчизняний законодавець прямо вказав, що виконавець – тільки та особа, яка діє у співучасті з іншими. Зокрема, у ст. 27 КК України законодавець прямо називає виконавцем
лише один із видів співучасників злочину.
Відповідна норма серед іншого в цьому контексті створює труднощі також щодо розуміння місця опосередкованого виконавства (або законодавець буквально визнає опосередковане виконавство співучастю всупереч
положенням ст. 26 КК України, або, наприклад, розуміє його вузько, втискуючи в рамки співучасті). Таке нормативне регулювання
не є досконалим, воно, можливо, і зумовлено тим, що український законодавець описує відразу взаємодію між співучасниками, а не типи поведінки, як це у німецькому законі.
Відзначила, що стосується необхідної співучасті (notwendige Teilnahme), то нормативної регламентації на рівні норм загальної частини КК ФРН це явище не отримало. Більше того, відсутня єдність серед німецьких науковців і щодо того, чи варто взагалі такі прояви поведінки вважати співучастю (з урахуванням специфіки термінології, описаної вище). Тобто в німецькій літератури для опису поведінки необхідних співучасників уживаються терміни «виконавець», «підбурювач», «пособник», проте це жодним чином
не свідчить про визнання цих типів ситуацій співучастю в злочині в загальноприйнятому розумінні. Більше того, у деяких джерелах її
прямо називають несправжньою співучастю (unechte Teilnahme) . До речі, така єдність відсутня й серед українських науковців, з огляду на визначений зміст співучасті в ст. 26 КК України як участі кількох осіб у вчиненні злочину. Однак метою дослідження є не вивчення співвідношення понять «співучасть» і «необхідна співучасть», а самого змісту поняття «необхідна співучасть», що схожий за німецькою й українською доктриною.
Навів приклад, що Найбільш систематизовано розуміння
необхідної співучасті, на нашу думку, подано в праці Б. Шунеманна «Необхідна співучасть у злочині» . Він визначає необхідну співучасть як явище, що наявне при таких злочинах, склади діянь яких можуть бути
реалізовані тільки шляхом участі в них кількох осіб. Такі норми-заборони передбачають пряму (у самій дефініції, наприклад) взаємодію декількох суб’єктів. Таких складів діянь всього два види: «конвергенційні (від лат. convergo «зближую») делікти» (Konvergenzdelikte) та «зустрічні делікти»
(Begegnungsdelikte).
При «конвергенційних деліктах» кілька осіб взаємодіють «в одному й тому самому напрямі» для посягання на певне правове благо. Як приклад можна навести склад діяння за § 121 КК ФРН (бунт ув’язнених): караються ув’язнені, які збираються натовпом та об’єднаними зусиллями чинять тиск або напад, здійснюють утечу із застосуванням насильства, допомагають у втечі одному
з них або іншому ув’язненому із застосуванням насильства. Тут безспірно, що одноосібно злочин учинити неможливо, при цьому всі ув’язнені, які брали участь у бунті, підлягають кримінальній відповідальності – є виконавцями злочину за §121 КК ФРК. Аналогічні випадки – § 124 (тяжкий випадок
вторгнення в житло – проникнення натовпом), § 125 (порушення громадського порядку – об’єднаними зусиллями групи людей), § 224 абз. 1 н. 4 (небезпечні тілесні ушкодження, заподіяні разом з іншим співучасником), § 244 абз. 1 н. 2 (крадіжка, вчинена бандою) КК ФРН. Й. Рензиковські уточнює,
що хоча й кримінальна відповідальність однаково настає для всіх «необхідних співучасників» конвергенційних деліктів, проте міра покарання для них може бути різною
. Так, німецький кримінальний закон передбачає різні норми-заборони для
осіб, що отримують неправомірну вигоду (§ 332 КК ФРН), і тих, що її надають (§ 334 КК ФРН). Ці норми, відповідно, мають і різні санкції: за отримання неправомірної вигоди в тяжких випадках покарання коливається в межах від 6 місяців до 5 років позбавлення волі, а за надання – від 3 місяців
до 5 років позбавлення волі. Що стосується «нетяжких випадків», то для «хабародавця» караність установлена до 2 років позбавлення волі або грошовий штраф, а для «хабарника» – до 3 років позбавлення волі або грошовий штраф.
Зазначила , що «Конвергенційні делікти» існують і в КК України, їх належність до проявів необхідної співучасті майже безспірна в науковій літературі. Зокрема, це визнають всі дослідники, які в принципі не оспорюють існування явища необхідної співучасті. Мова йде про прояви організації злочинного об’єднання, участі в ньому чи в учинюваних ним злочинах (ст. ст. 255, 257, 260 КК України), «злочинні угоди» (ст. ст. 149, 263, 307, 368, 369 КК України
та ін.) та інші «злочинні змови» (ч. 1 ст. 109, ч. 1 ст. 437 КК України тощо). До цієї категорії можна зарахувати також групове порушення громадського порядку (ст. 293 КК України) у частині безпосередньої участі в таких діях, як й участь у масових заворушеннях (ст. 294 КК України), оскільки дії за жодних умов не може вчинити лише одна особа, необхідні для кваліфікації злочину відповідна масовість і масштабність діяння.
Звернула увагу, що за цими складами злочинів усі суб’єкти підлягають кримінальній відповідальності, проте підстава відповідальності може відрізнятися (наприклад, у разі надання-отримання неправомірної вигоди, як і в Німеччині, до речі). Характерна ознака щодо правил кваліфікації дій необхідних співучасників як виконавців певного злочину (без урахування, наприклад, схиляння до вчинення злочину іншого необхідного співучасника), яку відзначають німецькі вчені, також притаманна для цих проявів злочинів.
Відокремила, що до іншого типу необхідної співучасті – «зустрічних деліктів», німецькі вчені зараховують, наприклад, діяння за § 120 (звільнення ув’язненого), § 173 (статеві зносини з родичами, родичі до 18 років не караються), § 180 (сприяння в розпусних діях неповнолітніх), § 216 (убивство на прохання потерпілого), § 283с (надання переваг одному з кредиторів), § 291 (лихварство), § 356 абз. 2 (домовленість адвоката з протилежною
стороною, що завдало шкоди своїй стороні) КК ФРН . При цьому мова йде про ситуації, коли всі учасники спільно, але в протилежному напрямі намагаються досягти цілі. Іншими словами, двоє й більше осіб
беруть участь у вчиненні злочину, однак їхні дії є різними, точніше, «зустрічними».
Наголосила на тому, що Німецькі науковці виділяють дві причини для безкарності дій одного з необхідних
співучасників:
А) відповідна норма-заборона створена як елемент правової захищеності цього необхідного співучасника. Так, не буває лихваря без особи, на якій наживаються, але їхні ролі під час учинення злочину протилежні (зустрічні): лихвар стає виконавцем через незаконне збагачення, а особа, на
якій наживаються, – потерпіла.
Тобто за цього типу ситуацій один необхідний співучасник є виконавцем злочину, а інший – потерпілою особою саме з огляду на соціальну цінність, яку покликана захищати відповідна норма-заборона.
Б) у силу волі законодавця передбачена кримінальна відповідальність лише для одного з необхідних співучасників. Як приклад можна навести склад діяння за § 120 КК ФРН (звільнення ув’язненого чи схиляння його до втечі). За цим складом діяння карається лише особа, яка звільняє ув’язненого, який, у свою чергу, не є потерпілим від цього злочину. Його дії взагалі є кримінально
карані лише в разі групової втечі за § 122 КК ФРН (ситуація описувалась вище як «конвергенційний делікт»). Тобто самі дії щодо одноосібної втечі з місць позбавлення волі чи з-під варти за КК ФРН не криміналізовані. Це є проявом законодавчої волі, як зазначають дослідники.
Звернула увагу, якщо проаналізувати склади злочинів Особливої частини КК України, то можна віднайти й зустрічні делікти, причому як
першого, так і другого типів. Такі типи поведінки українські науковці не зараховують до проявів необхідної співучасті взагалі, хоча насправді їм притаманна основна ознака – неможливість учинення злочину одноосібно.
Зазначила, що зокрема, можна вести мову про низку кримінально-правових заборон щодо схиляння, втягування, спонукання певних осіб до відповідного прояву поведінки (здебільшого асоціальної)
. Насамперед мова йде про низку посягань на повноцінний розвиток
дітей – ч. 2 ст. 181, ч. 3 ст. 300, ч. 4 ст. 301, ч. 3 ст. 302, ч. 4 ст. 302, ст. 304, ч. 2 ст. 315, ст. ст. 323, 324 КК України. При відповідних проявах поведінки дитина відповідного віку є потерпілою від дій суб’єкта злочину.
При цьому такі злочини неможливо фактично вчинити без взаємодії із самим неповнолітнім чи малолітнім, окрім випадків абсолютного придушення волі потерпілого, оскільки необхідна зворотна реакція від нього (починаючи від усвідомлення, розуміння дій суб’єкта злочину до фактичної участі в діях, до яких закликав суб’єкт злочину.
Наголосила на тому , що на складі злочинуза ч. 1 ст. 315 КК України, де потерпілим є будь-яка особа, яку схиляють до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Ця норма створена законодавцем для захисту здоров’я людей від згубного впливу названих вище речовин. Усі ці
норми права потрібно визначати як «зустрічні делікти типу А)».
У цьому контексті варто вказати на те, що відкритим залишається питання, чи треба визнавати «зустрічними деліктами» склади злочинів, де передбачена взаємодія з потерпілим утілює кримінально-правову охорону додаткового, а не основного об’єкта посягання. Ідеться про норми статей КК України,
які передбачають відповідну «кваліфікуючу ознаку» (а насправді закріплюють окремий склад злочину) щодо взаємодії з потерпілим, однак які нібито створені передусім не для кримінально-правової охорони правового
становища відповідного потерпілого – необхідного співучасника. Для німецької доктрини ця проблема не є актуальною, оскільки законодавець будує норми-заборони за дещо іншим принципом, мінімізуючи використання кваліфікуючих ознак і закріплення в так званих «кваліфікованих» частинах
параграфів (частині 2, 3…) нових складів злочинів, які не згадувались у першій частині. Більше того, поділ об’єктів посягання на основний і додатковий також не характерний для німецької термінології, хоча це питання потребує окремого дослідження.
На думку автора дослідження, існування таких кримінально-правових заборон є лише особливістю вітчизняної законодавчої техніки, не означає, що криміналізація відповідних проявів взаємодії не покликана захищати від
протиправних посягань потерпілих – необхідних співучасників, а тому їх варто визначати також як «зустрічні делікти типу А)».
До «зустрічних деліктів типу Б)» можна зарахувати прояви посередництва, а також злочинні угоди, за яких одна особа в силу законодавчої волі кримінальній відповідальності не підлягає. Так, за ст. 332 КК України,
караються дії особи щодо організації незаконного переправлення осіб через державний контроль, керівництва такими діями, іншого сприяння таким діям. При цьому для вчинення відповідного злочину необхідна ще
хоча б одна особа, яка, власне, і буде незаконно перетинати державний кордон України.
Дії цього необхідного співучасника, який не може вважатись потерпілим за ст. 332 КК України, до 18.10.2018 взагалі не були кримінально карані. Відповідальність за такі дії передбачена ст. 204-1 Кодексу України про
адміністративні правопорушення (незаконне перетинання або спроба незаконного перетинання державного кордону України). Однак натепер існує норма ст. 332-2 КК України, яка криміналізує перетинання державного кордону або зі спеціальною метою – заподіяння шкоди інтересам держави, або спеціальним суб’єктом – особою, якій заборонено в’їзд, чи представниками силових відомств країни-агресора. Відповідно, прояви взаємодії таких спеціальних суб’єктів чи осіб, які переслідують зазначену в ст. 332-2 КК України спеціальну мету, з посередником у такому переправленні не можна визнати «зустрічним деліктом типу Б)», однак усі інші прояви взаємодії з особами, що переправляються незаконно через державний
кордон, однозначно можна визнавати. Зрозуміло, що для необхідних співучасників у вчиненні злочину за ст. 332 КК України, які переправляються через державний кордон, настають негативні наслідки у вигляді адміністративної відповідальності. Однак цей факт не виключає їх визнання як необхідних співучасників, адже їх дії не криміналізовані всього лише тому, що така воля законодавця (як в описаній вище ситуації з ув’язненими,
що намагаються втекти).
Зазначила, що стосується протиправних угод як проявів «зустрічних деліктів типу Б)», то варто звернути увагу на склад злочину за ст. 319 КК України. За першим із них відповідальності підлягає лише особа, яка незаконно видає рецепт, а особа, яка отримує,– ні. Про її відповідальність можна вести мову
лише тоді, якщо ця особа захоче використати рецепт для отримання наркотичних чи інших засобів, однак може мати місце й ситуація, коли особа не скористається рецептом. При цьому очевидно, що склад злочину вимагає взаємодії з іншою особою, якій такий рецепт видається, – прояв необхідної
співучасті. Своєрідним проявом «зустрічних деліктів типу Б)» можна вважати ситуації за ч. 2 ст. 300, ч. 2 ст. 301 КК України в частині збуту неповнолітнім відповідних товарів чи їх розповсюдження серед таких осіб.
У цих ситуаціях за придбання таких товарів (а точніше, за їх зберігання відповідно до ч. 1 ст. 300 та ч. 1 ст. 301 КК України) відповідальність може настати лише для осіб, які досягли 16-річного віку кримінальної відповідальності. Те, що особи до 16 років не підлягають відповідальності за такі дії, – виключно воля законодавця, який відповідні норми Особливої частини КК України не включив до переліку в ч. 2 ст. 22 КК України.
Звернула , що ще одним особливим проявом «зустрічних деліктів типу Б)» є склад злочину за ст. 368-2 КК України в частині передачі суб’єктом злочину активів, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, третій особі. Без існування третьої особи їй, власне, неможливо передати будь-що, а сама передача є актом взаємодії між двома й більше особами. Нагадуємо,
що навіть договір дарування – це узгоджена воля обох сторін, яка становить не тільки акт розпорядження майном власника (дарувальника), а й акт прийняття дарунку обдарованим.
Отже, ніхто не може щось подарувати іншій особі без її згоди. Поведінка особи, якій передають незаконно здобуті активи, не криміналізована в силу волі законодавця, хоча й не може визнаватись правомірною.
Підсумовуючи висловлюване автори підкреслили , що розуміння необхідної співучасті за німецькою кримінально-правовою доктриною дещо ширше за вітчизняне. Так, у вітчизняній науковій літературі не визнаються необхідною
співучастю прояви поведінки, коли один із необхідних співучасників у силу законодавчої волі, очевидно, не підлягає кримінальній відповідальності. Так, за німецьким підходом, мова йде в будь-якому разі про один склад
діяння, який передбачає, що хтось (потерпілий або інша особа) взаємодіє з виконавцем злочину. Вітчизняна наукова спільнота такі випадки необхідною співучастю взагалі не визнає. Однак таким проявам поведінки також
властива основна ознака необхідної співучасті – неможливість учинити злочин без взаємодії з іншою особою в силу відповідного законодавчого формулювання. Варто зауважити, що подальші наукові розробки можуть здійснюватися в напрямі вдосконалення термінології, вивчення можливості запозичення термінів «конвергенційні делікти», «зустрічні делікти», а також удосконалення принципів законодавчої техніки. У будь-якому разі визнання низки названих вище типів поведінки проявами необхідної співучасті дасть змогу значно чіткіше визначати обставини, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні.