Только 9 % анкетируемых считают возможным назначение и производство судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела. При этом 9,9 % адвокатов ответили о необходимости назначения и производства судебной экспертизы только в рамках предварительного расследования. А 3,9 % высказали необходимость производства экспертизы только в рамках судебного следствия. 1,9 % анкетируемых подчеркнули необходимость назначения и производства судебной экспертизы «чем раньше, тем лучше», на «самых ранних стадиях процесса». Лишь 0,9 % анкетируемых адвокатов посчитали целесообразным производство экспертизы при завершении расследования. Небольшая группа (2,9 %) анкетируемых затруднились дать ответ. Представляется необходимым взглянуть на проблему возможности и целесообразности назначения и производства судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела под другим углом. При отсутствии необходимости отказываться от исключения стадии возбуждения уголовного дела в законе можно было бы определить круг следственных и процессуальных действий, результатом которых явилось бы формирование доказательств.
Однако данное положение следует ограничить рядом условий. Так, необходимо установить, что назначение и производство судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела должно осуществляться:
1) при одновременном исключении дублирующих ее действий, таких как, например, предварительная проверка или исследование;
2) с учетом требования, в соответствии с которым судебная экспертиза в отношении живых лиц могла бы проводиться только при их согласии (при согласии законного представителя);
3) при обязательном наделении предполагаемых участников уголовно-процессуальных правоотношений правами в отношении назначения и производства судебной экспертизы.
3. Об исследованиях специалиста
Сгруппировать ответы на вопрос о возможности и необходимости проведения исследования специалистом можно с учетом приведения диаметрально противоположных мнений. Многие авторы полагают, что специалист не проводит исследование и этим существенно отличается от эксперта [15, с. 14; 16, с. 173; 17, с. 92; 18, с. 20].
Ряд авторов допускают возможность проведения специалистом исследования. Так, В. М. Быков, например, обосновывает это тем, что специалист дает заключение, основанное на результатах осмотра с использованием специальных познаний [19, с. 21].
Некоторые авторы полагают, что специалист может проводить исследование вне зависимости от того, глубокое оно или нет, так же как и эксперт [20, с. 33; 21, с. 260]. А. Р. Белкин также полагает, что специалисту предоставлено право проводить исследование на основании положений ст. 58 УПК РФ, и предлагает дополнить УПК РФ новой статьей 2062, в части второй указывая: «...специалист может быть привлечен дознавателем, следователем, судом также для проведения самостоятельного исследования» [22, с. 215].
В этом вопросе представляется верной точка зрения С. А. Шейфера, который писал о невозможности отождествления так называемого «исследования специалиста» с экспертным. «Последнее производится вне рамок следственного действия и состоит в применении специальных, не обладающих наглядностью приемов и средств и обязательно включает элемент объяснения и истолкования обнаруженных фактов» [1, с. 136].
Допуская, что специалист проводит исследование, тождественное экспертному, стираем грань между данными процессуальными фигурами, сводя на нет теоретические разработки судебной экспертологии. Проведение специалистом исследования можно представить только в совокупности таких взаимосвязанных и неразделимых действий, как: изучение при ответе на поставленный вопросы представленных материалов дела или осмотр объектов, интеллектуальную деятельность, направленную на поиск ответов на вопросы с применением имеющихся у него знаний, а также в итоге формулирование выводов в виде ответа на вопросы.
4. Об образцах для сравнительного исследования
Существует определенный процессуальными законами порядок получения образцов и проб для сравнительного исследования. Он предусмотрен и в судопроизводстве, и в рамках иных видов юрисдикционной деятельности, например при осуществлении таможенного или налогового контроля.
Исходя из цели получения образцов (для отыскания доказательственной информации), ряд ученых относит данное действие к категории следственных действий (В. А. Жбанков, Б. Т Безлепкин, Н. И. Долженко, В. М. Быков, А. В. Кудрявцева, Ю. А. Кудрявцева). Перечисляя и анализируя признаки следственного действия, Ю. А. Кудрявцева делает вывод об отнесении получения образцов для сравнительного исследования именно к следственным действиям [23,с. 94]. По мнению А. Н. Чашина, оно состоит в получении от живых лиц объектов (проб), характеризующих его (психофизиологических или биологических) свойств [24]. Тем не менее образцы, а тем более пробы отбираются не только у живых лиц.
К тому же указанный выше автор полагает, что «.. .одним из основных критериев отнесения уголовно-процессуального действия к следственному является его поисково-доказательственный характер, т. е. следственным действием следует признавать такое, в ходе которого в уголовном деле появляются новые доказательства» [24].
Несмотря на правильную посылку, вывод автора вызывает сомнение. Сами по себе в отрыве от экспертного исследования идентифицирующих объектов образцы и пробы для сравнительного исследования ничего не позволяют установить, они не являются доказательствами. Похожую точку зрения высказывает Б. Т. Безлепкин [25], хотя при этом в другой работе называет его «специальным следственным действием, обеспечивающим проведение сравнительного экспертного исследования» [26]. А. В. Смирнов считает «получение образцов для сравнительного исследования самостоятельным процессуальным действием» [27, с. 457].
Весьма интересный подход прослеживается в трудах С. А. Шейфера, который поставил оценку рассматриваемого действия в зависимость от оценки доказательственного значения образцов. С. А. Шейфер полагал, что сравнительные образцы имеют определенную доказательственную ценность, т. к., с одной стороны, они обладают схожими с вещественным доказательством признаками в силу единого (общего) происхождения от идентифицируемого (следообразующего) объекта (источника). Например, образцы почерка обвиняемого характеризируются сходством динамического стереотипа как части проявления как общих, так и частных признаков с запиской, содержащей угрозу в адрес потерпевшего, написанной тем же обвиняемым. С другой стороны, именно сравнительный анализ образцов и вещественного доказательства раскрывает информационно-содержательную основу вещественной улики, предопределяет ее относимость (связь с обвинением).
В то же время образцы (и в первую очередь образцы биологического происхождения) являются частью идентифицируемого (искомого) объекта и содержат в себе сведения о нем. Следовательно, получая образцы, следователь воспринимает новую информацию, которая используется для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, что само по себе является признаком следственного действия, а не простого технического приема. Именно поэтому получение образцов следователем требует протоколирования, а экспертом - отражения этого процесса в заключении. Подобный подход поддерживается разными авторами [27-30]. Фактически авторы, настаивающие на том, что получение образцов для сравнительного исследования является следственным действием, обосновывают это следующим:
1) образцы для сравнительного исследования являются вещественными доказательствами;
2) цель этого следственного действия направлена на получение доказательств;
3) это действие проводится непосредственно следователем. Однако данные положения небесспорны.
Ранее нами приводились аргументы по этому вопросу по аналогии с судебной экспертизой, являющейся процессуальным действием, полагаем необходимым привести их. «Отдельно, само по себе, действие следователя по сбору материалов для экспертизы не имеет значения без их направления эксперту для исследования.
Не имеет никакого значения, если образцы вместе с вещественными доказательствами, письменными доказательствами или иными материалами не будут направлены эксперту для исследования. Действия следователя по получению образцов также не имеют значения, поскольку следователь не вправе и не может ввиду отсутствия специальных знаний подменять эксперта, совмещать процессуальные функции, даже если он способен провести исследование самостоятельно.
Исходя из понимания сущности образцов для сравнительного исследования, их вспомогательного, но при этом служебного значения, отметим, что они не несут доказательственной информации и в связи с этим сами по себе значения не имеют, что также лишает значения и действие по получению образцов.
Таким образом, во-первых, получение образцов для сравнительного исследования является процессуальным действием, целью которого выступает подготовка объектов (коими являются образцы и пробы) для экспертного исследования и проведение которого осуществляется следователем (дознавателем) или судьей, специалистом по поручению лиц, ведущих процесс. Либо, во-вторых, частью (элементом) экспертного эксперимента, в случае проведения которого эксперт вправе получить образцы для сравнительного исследования» [31, с. 103].
5. О ходатайствах при назначении и производстве судебной экспертизы
С. А. Шейфер считал, что лучшим порядком будет обращение с ходатайством о назначении судебной экспертизы к следователю с обязательным удовлетворением такого ходатайства и права защитника присутствовать при проведении экспертного исследования [1, с. 148]. Но такие ходатайства крайне редко удовлетворяются.
Ранее нами неоднократно обращалось внимание на тот факт [32], что назрела необходимость в предоставлении лицам, заинтересованным в исходе дела, права самостоятельного, вне согласования с лицом (органом), ведущим процесс, обращения к специалисту за консультацией или к эксперту для проведения экспертного исследования имеющихся у них объектов. Причем необходимо сделать акцент, что полученное заключение в рамках альтернативной экспертизы или консультация должны быть приобщены к материалам дела как доказательства в качестве соответственно заключения эксперта и консультации специалиста в обязательном порядке и подвергнуты оценке.
Похожую позицию занимает Е. А. Зайцева, предлагая в перечень прав участников процесса при назначении экспертизы, предусмотренный ст. 198 УПК РФ, ввести новеллу о возможности ходатайствовать о производстве альтернативной экспертизы с приглашением своего эксперта [29, с. 497].
А. Р. Белкин полагает, что следует добавить в перечень дозволенных способов собирания доказательств право защитника, а также потерпевшего, гражданского истца, ответчика, их представителей привлекать специалиста в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ [33, с. 200]. С приведенным мнением следует согласиться, поскольку этого требуют основы состязательного судопроизводства. Л. В. Лазарева, не отрицая идею предоставить защитнику в уголовном процессе право обращаться к эксперту для проведения исследования, отмечает, что оно «не должно распространяться на случаи обязательного назначения экспертизы, не может быть связано с применением принуждения и не должно требовать представления вещественных доказательств и материалов уголовного дела» [34, с. 59].
Соглашаясь с первым аргументом, поставим вопрос, почему защитнику нельзя, обращаясь к эксперту, представлять те материалы дела, с которых адвокат снял копии. Однако в другой своей работе Л. В. Лазарева сделала уточнение: «... ограничить случаями, когда не требуется процессуального принуждения, представления подлинных материалов дела и вещественных доказательств» [35, с. 187]. шейфер судебный экспертиза уголовный
Выход все же видится в самостоятельном обращении к эксперту и последующей оценке поступивших в суд заключений с обеих сторон. И большинство авторов, поднимающих проблемы обеспечения прав лиц, пишут о необходимости предоставления возможности адвокату-защитнику права самостоятельно обращаться к эксперту для проведения экспертизы (М. В. Жижина, Л. В. Лазарева, Е. Г. Рыжих, Ф. Г. Аминев и др.).
Подробно о такой возможности мы писали ранее, рассуждая об альтернативной экспертизе, представив характеристику такого договора [12].
Выводы
Как уже отмечалось, С. А. Шейфер много внимания уделил институту судебной экспертизы, но рамки статьи не позволяют остановиться на всех аспектах, которые были им акцентированы, например, на доказательственном значении заключения судебной экспертизы в уголовном судопроизводстве и определяющих его критериях [3], на так называемой «правовой» экспертизе [36], на истине и доказательственном значении судебной экспертизы [37] и других.
Одно, пожалуй, останется неизменным - труды С. А. Шейфера положены в основу многих исследований, заставляют ученых двигаться вперед, дискутировать, в чем-то дополнять высказанную автором точку зрения, тем самым развивая научную мысль, оставляя память об ученом в веках для будущих поколений.
Библиографический список
1. Шейфер С. А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М., 2004. 208 с. URL: https:// www.studmed.ru/view/sheyfer-sa-sledstvennye-deystviya- sistema-i-processualnaya-forma_87b4df08nc.html.
2. Соловьев А. Б. Система следственных действий как средство уголовно-процессуального доказывания (проблемы уголовного процесса и криминалистики): научно-методическое пособие. М.: Юрлитинформ, 2006. 216 с.
3. Шейфер С. А. Следственные действия. Основания, процессуальный порядок и доказательственное значение. М., 2004. 184 с. URL: http://window.edu.ru/ resource/907/46907/files/ssu34.pdf.
4. Гладышева О. В., Семенцов В. А. Уголовнопроцессуальное право. Общая часть и досудебное производство: курс лекций. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2013. 319 с.
5. Российский С. Б. Понятие и сущность следственных действий в уголовном судопроизводстве: дискуссия продолжается // Законы России: опыт, анализ, практика. 2015. № 2. С. 16-31. URL: https://elibrary.ru/ item.asp?id=23236464.