Сделанные выводы, таким образом, вовсе не подтверждают необходимости отказаться от признания роли разграничения юридических и фактических действий применительно к поручению. В качестве примера можно сослаться на дело, рассмотренное одним из международных судов с участием российского банка. Для вынесения решения по делу определяющее значение имела оценка действий акционерного общества, направившего своей дочерней фирме оферту, исходившую от третьего лица. Речь шла о том, должно ли соответствующее действие акционерного общества квалифицироваться в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 105 ГК, т.е. как обязательное для дочерней фирмы указание - заключить договор на условиях, содержащихся в оферте, т.е. как действие юридическое, или только как обычная передача чужой, выраженной в оферте, воли, т.е. как действие фактическое? В первом варианте дочерняя фирма обязана была совершить акцепт, а во втором - это зависело исключительно от ее свободно формируемой воли.
Возможную связь между юридическими и фактическими действиями при исполнении поручения удачно проиллюстрировал Н.О. Нерсесов. Он указал на то, что "чисто фактические отношения приобретают при известных условиях юридический интерес, и наоборот, необходимый юридический элемент сделки может превратиться в фактическое отношение. Напр., воля, считающаяся необходимым юридическим элементом для сделки, будучи выражена не в надлежащей форме, теряет юридический интерес и становится фактическим явлением; наоборот, деятельность писца, написавшего духовное завещание, для которого письменная форма составляет необходимое условие, или деятельность посыльного, передающего другому контрагенту волю своего принципала, является необходимым элементом данного юридического акта, хотя действия этих лиц не суть юридические, а чисто - фактические" <*>.
--------------------------------
<*> Нерсесов Н.О. Указ. соч. С. 6.
В литературе, однако, были высказаны и иные взгляды. Полагая, что предметом поручения служат только юридические действия, М.В. Кротов обосновал свой вывод тем, что "правильнее относить к юридическим любые действия, вызывающие те или иные правовые последствия, независимо от того, направлена ли воля субъекта, их совершающего, на достижение этих последствий или нет" <*>. В данном случае, пожалуй, речь идет о крайней позиции, при которой придется отказаться от использования для индивидуализации договора поручения такого признака, как его предмет, хотя бы потому, что правовые последствия влекут действия, составляющие предмет едва ли не любого договора, а совершение действий по поручению другого характеризует и отношения, имеющие своим предметом, например, строительство здания или доставку груза по адресу получателя, хотя первая модель представляет собой договоры подряда, а вторая - перевозки. Помимо прочего, это, как кажется, не вполне соответствует легальному определению данного договора <**>.
--------------------------------
<*> Гражданское право. Ч. 2 / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 549.
<**> Оспариваемая точка зрения имела немало сторонников. Помимо указанных ранее авторов, аналогичную точку зрения высказывал и В.И. Шерешевский. Он полагал, что различение юридических и фактических действий "является не только условным, но и вообще сомнительным". При этом он указывал на то, что "всякое действие может иметь юридическое значение и так называемое юридическое действие состоит из действий фактических" (Шерешевский В.И. Представительство. Поручение и доверенность. С. 8).
Квалификация договора поручения. Для характеристики любого договора имеет особое значение отнесение его к числу возмездных или безвозмездных. Применительно к рассматриваемому договору законодатель всегда испытывал определенные трудности при принятии решения: допустить ли возможность существования для договора поручения обоих вариантов - возмездного и безвозмездного, а если да, то в пользу какого из них следует установить презумпцию. Сложности, о которых идет речь, связаны с тем, что договор поручения как таковой должен обеспечить охват одних и тех же по природе услуг, но применительно к существенно различающимся ситуациям. Имеются в виду по преимуществу сделки, совершенные от имени доверителя (представляемого) поверенным (представителем) в порядке осуществления последним своей предпринимательской деятельности (пример - биржевой брокер, риэлторская фирма и т.п.) либо оказания обычной в быту дружеской услуги (например, получение прибывшего соседу почтового отправления).
Как уже было показано, в разное время и в разных правовых системах вопрос о безвозмездности или возмездности поручения решался по-разному. Особенность действующего ГК, по сравнению с предшествующими кодификациями в нашей стране, состоит в том, что наряду с общей презумпцией - безвозмездности доверителя - в нем содержится и прямо противоположная: в пользу возложения на доверителя обязанности выплачивать представителю вознаграждение.
Общее правило на этот счет признает, что вознаграждение поверенному за оказанную им услугу должно выплачиваться лишь при условии, когда это предусмотрено законом, иными правовыми актами или самим договором поручения (первый абзац п. 1 ст. 972 ГК). Однако действие указанной презумпции весьма существенно ограничивается. В соответствии со вторым абзацем того же п. 1 ст. 972 ГК в случаях, когда договор поручения, связанный с осуществлением предпринимательской деятельности одной или обеими сторонами, заключенный между ними, является возмездным, если стороны не воспользуются предоставленной им возможностью предусмотреть в нем иное, т.е. безвозмездность услуг. Следовательно, для действия презумпции возмездности необходима одна из трех ситуаций: предпринимателем является как доверитель, так и поверенный (1), только поверенный (2) или только доверитель (3). При этом во всех трех ситуациях условием служит наличие связи между договором и осуществляемой стороной (сторонами) предпринимательской деятельностью.
Само по себе наличие двух возможных моделей поручения создает некоторые трудности при определении места поручения в другой, основанной на дихотомии классификации. Речь идет об отнесении договора к числу дву- или односторонних. Имеется в виду, естественно, лишь модель безвозмездного поручения, поскольку необходимости оплатить выполненное поручение достаточно для признания договора двусторонним <*>. Решение давно уже поставленного в литературе вопроса о возможности существования одностороннего договора поручения осложняется тем, что в отличие от многих других договоров, легальное определение которых исключает использование для них односторонней модели (примерами могут служить купля-продажа или подряд), ст. 971 ГК никаких указаний на какие-либо встречные обязанности другой стороны - доверителя вообще не содержит.
--------------------------------
<*> Римское право даже в тех случаях, когда договор предполагал вознаграждение за соответствующую услугу, все равно относило его к числу односторонних. Как писал в этой связи А.О. Гордон, "римское право отделяло вопрос о вознаграждении от самого договора доверенности и признавало, что вознаграждение может быть требуемо поверенным лишь путем самостоятельного, независимого от отношения доверенности, иска (persecutio extra ordinem)" (Гордон А.О. Указ. соч. С. 73). Сам автор выступал за безусловную двусторонность возмездного договора.
О возлагаемых на доверителя обязанностях, помимо ст. 972 ГК, посвященной выплате вознаграждения поверенному, речь идет в специально посвященной этому ст. 975 ГК. Она предусматривает пять обязанностей доверителя по отношению к поверенному: выдать доверенность (доверенности) (1); возмещать поверенному понесенные издержки (2); обеспечивать поверенного средствами, которые необходимы для исполнения поручения (3); принять, к тому же без промедления, все исполненное поверенным в соответствии с договором (4); уплатить вознаграждение при возмездности договора (5). О тех же по сути обязанностях (если не считать выдачи доверенности) речь шла и в ст. 400 ГК 1964 г., а еще ранее - в ст. 256 ГК 1922 г.
В условиях, когда в ГК начали выделяться обязанности доверителя, общие для возмездного и для безвозмездного договора поручения, в литературе обнаружился довольно большой разброс мнений применительно к поставленному вопросу. Весьма распространенным было и остается прежде всего признание любого договора поручения, независимо от его возмездности, двусторонним <*>. Часть сторонников указанной точки зрения при этом подчеркивала одновременно и присущую договору взаимность <**>. Другие делали определенную оговорку, ставя в договоре поручения по крайней мере взаимность в прямую зависимость от того, предусматривает ли договор обязанность доверителя, если не платить вознаграждение, то хотя бы возмещать издержки <***>.
--------------------------------
<*> См., в частности: Гражданское право. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1993. С. 349; Гражданское право. Т. 2, полутом 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2000. С. 94; Советское гражданское право. Т. 2 / Под ред. О.А. Красавчикова. М., 1985. С. 306; Советское право / Под ред. Я.А. Куника и В.А. Язева. М., 1978. С. 268; Тархов В.А. Советское гражданское право. Саратов, 1979. С. 143; Советское гражданское право. Часть вторая / Под ред. В.Ф. Маслова и А.А. Пушкина. Киев, 1983. С. 314.
<**> Так, в одном из последних по времени учебников предлагается считать договор поручения, независимо от его возмездности, всегда "взаимным" (Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 549).
<***> Например, в учебнике "Советское гражданское право" (Т. 2 / Под ред. В.А. Рясенцева. М., 1976. С. 304) содержалось утверждение: хотя "договор поручения является двусторонне обязывающим, однако только в возмездном договоре обязанности сторон являются встречными, взаимно обусловленными".
Для оценки приведенных взглядов следует обратиться прежде всего к ст. 406 ГК. Указанная статья признает кредитора находящимся в просрочке, если он отказался принять предложенное должником исполнение или не предпринял действий, до совершения которых должник не мог исполнить обязательства. Таким образом, как кажется, по крайней мере три из четырех предусмотренных в ст. 975 ГК обязанностей доверителя - "выдать доверенность", "обеспечить средствами" и "принять исполнение" - можно считать как раз полностью совпадающими с прямо указанными в ст. 406 ГК обязанностями, расцениваемыми как кредиторские <*>, т.е. такие, которые с известной долей условности могут быть названы обязанностями "перед самим собой".
--------------------------------
<*> На то обстоятельство, что "обязанность принять исполненное есть обязанность кредитора, а не обязанность должника", указывал, в частности, Б.С. Антимонов (Отдельные виды обязательств. С. 279).
Остается, таким образом, лишь обязанность возместить издержки <*>. Следует в этой связи отметить, что все обязанности доверителя, кроме одной - выдать доверенность, закреплены в ст. 975 ГК диспозитивной нормой. Тем самым законодатель заранее предусмотрел возможность заключения договора поручения, в котором доверитель всех этих указанных в п. 2 - 4 ст. 975 ГК обязанностей на себя не принимает. Следовательно, возможен договор поручения, в котором остается только одна конституирующая этот договор обязанность - выдать доверенность, которая к тому же заведомо укладывается в рамки предусмотренных ст. 406 кредиторских обязанностей. Этого обстоятельства самого по себе, очевидно, достаточно для признания возможным существования одностороннего договора поручения. Иначе пришлось бы договоры с единственной обязанностью доверителя - выдать доверенность поместить за пределы гл. 49 ГК.
--------------------------------
<*> Именно с нею связывал отнесение безвозмездного поручения к двусторонним, возмездным договорам О.С. Иоффе: "Взаимным может быть и безвозмездное поручение, если оно связано с расходами, возместить которые обязан доверитель. Когда же по характеру поручения не возникает необходимости в таких расходах, совершенная безвозмездно сделка становится односторонней: поверенный обязан выполнить поручение, а доверитель вправе требовать его исполнения" (Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 509).
Думается, однако, что если бы даже законодатель превратил нормы, содержащиеся в п. 2 - 4 ст. 975 ГК, из диспозитивных в императивные и, в частности, сделал бы их положения имманентными поручению как таковому, это не означало бы, что любой договор поручения - двусторонний. Двусторонность (взаимность) предполагает наличие у обоих контрагентов интереса к договору. Между тем в безвозмездном договоре интерес может быть только у одной из сторон. По крайней мере нетипична ситуация, при которой поверенный имеет интерес к безвозмездному оказанию услуг. Такой интерес, если он и есть, находится за порогом рассматриваемого договора.
Правовая квалификация поручения включает и то, что, независимо от своего содержания, он во всех случаях относится к числу консенсуальных - тех, для которых достигнутое сторонами на этот счет согласие является не только необходимым, но и достаточным.
Наконец, следует указать и еще на одну отличительную особенность договора поручения, которая предопределяет решение целого ряда составляющих его правовой режим элементов <*>. Имеется в виду фидуциарность договора и связанный с нею его личный характер. Как отмечал О.С. Иоффе, "доверие составляет необходимый элемент всякой сделки. Но имеются и такие сделки, самое существо которых опирается на взаимное доверие их участников". И далее: "...фидуциарная - это такая сделка, которая обусловливает несовпадение между внутренними отношениями участников сделки и их внешним выражением" <**>. Разумеется, отмеченное более всего проявляется при сопоставлении доверенности с самим договором поручения, в соответствии с которым она выдана.
--------------------------------
<*> Л.Г. Ефимова обращает внимание на то, что "лично-доверительный характер сделки только тогда имеет юридическое значение, когда он выражен в определенных юридических последствиях. В противном случае любое определение сделки как доверительной становится юридически-безразличным" (Ефимов Л.Г. Банковские сделки: право и практика. С. 113).
<**> Иоффе О.С. Советское гражданское право. Л.: ЛГУ, 1958. С. 208.
Фидуциарность присуща договору поручения как таковому. И по данной причине это его свойство не зависит от субъектного состава договора. Вряд ли, например, следует отказать именно в такой оценке носящему личный доверительный характер договору, который заключен по поводу участия в судебном процессе, только по той причине, что контрагентом является не адвокат как физическое лицо, а адвокатская фирма - лицо юридическое. И то, в чем Г.Ф. Шершеневич в свое время усматривал личный элемент в поручении, - оно основано "на взаимном доверии, на предположении честности и способности в контрагенте" <*>, с полным основанием следует отнести и к поверенному - юридическому лицу <**>. Можно добавить, наконец, что если согласиться с указанным ограничением, придется в нормы, которые, как отмечалось, отражают фидуциарность договора поручения, вносить оговорку: по отношению к юридическим лицам - представителям соответствующее правило не действует. И это при том, что ни в одной статье гл. 49 ГК подобной дифференциации по субъектному признаку (физические или юридические лица) вообще нет.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 662.
<**> Вероятно, по этой причине в учебнике "Гражданское право" (Ч. 2 / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 550) М.В. Кротов, полагая, что "лично-доверительный характер договор поручения может приобретать... в отношениях только с участием граждан", счел необходимым сделать оговорку: "как правило".
Действующий Гражданский кодекс, подобно своим предшественникам, рассматривает поручение исключительно как договор, который служит правовой формой прямого представительства (ранее именовавшегося также и представительством "полным", а равно "непосредственным").
Глава 49 ("Поручение") особенно тесно связана с тремя последующими главами Кодекса. Имеются в виду гл. 50 "Действия в чужом интересе без поручения", гл. 51 "Комиссия", гл. 52 "Агентирование". Эта связь выражается в основном в том, что каждая из перечисленных глав посвящена регулированию отношений, которые складываются при выступлении одного лица в интересах и за счет другого. Во всех четырех случаях, хотя и с использованием существенно отличных правовых конструкций, речь идет в равной мере о том, что очень удачно, как уже отмечалось, отражено в широко использованном в дореволюционной российской доктрине термине - "заместительство".
Общий предмет регулирования для норм, которые находятся в указанных главах, составляют отношения между тем, кто совершает соответствующие действия, и лицом, за счет и в интересах которого эти действия совершаются. Однако наряду с этими "внутренними" отношениями Кодекс в каждой из перечисленных глав охватывает по крайней мере косвенным образом и отношения внешние - те, что складываются между одной из сторон такого договора и третьим лицом.
Речь идет об отношениях, порожденных действиями стороны, осуществленными, как уже отмечалось, в чужом интересе и за чужой счет. Не случайно поэтому появившиеся задолго до революции монографические исследования, посвященные представительству, выделяли три основополагающих конструкции. Имеются в виду конструкции, которые соответствуют тому, что ГК называет, во-первых, поручением, во-вторых, действиями в чужом интересе без поручения и, в-третьих, комиссией. К этим трем могла бы быть добавлена и четвертая, получившая позднее название - агентский договор и представляющая собой конгломерат договоров. О нем до недавнего времени лишь упоминалось в работах, посвященных трем остальным правовым моделям <*>.
--------------------------------
<*> В дореволюционной литературе это были книги А.О. Гордона "Представительство в гражданском праве", Л.Н. Казанцева "Учение о представительстве в гражданском праве", Н.О. Нерсесова "Понятие представительства в гражданском праве". К этому можно добавить и то, что Ю.С. Гамбаров, автор книги "Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе вне договорного отношения и не по предписанию закона" (М., 1879), рассматривал вынесенные в название книги проблемы в основном применительно к тем же правовым конструкциям (с. 32 и сл.).
Сравнивая договоры поручения с тремя другими указанными конструкциями, следует подчеркнуть, что одна из соответствующих глав (гл. 52) регулирует отношения недоговорные, возникающие из закона. Стоит добавить, что в данной главе предметом оказались отношения, которые имеют в качестве непременного признака не наличие, а, напротив, отсутствие поручения.
Различие в правовом режиме договоров поручения и комиссии, нашедшее отражение в их легальных определениях (ср. ст. 971 и 990 ГК), состоит в том, что в первом случае речь идет о прямом представительстве (поверенный выступает от имени доверителя), а во втором - о косвенном (комиссионер выступает от собственного имени). Соответствующий признак носит ключевой характер. Об этом можно судить по тому, что, когда у суда возникает необходимость остановить свой выбор на одном из двух правовых режимов - поручения или комиссии, использования указанного признака оказывается достаточным <*>.
--------------------------------
<*> В качестве примеров можно назвать ряд рассмотренных Высшим Арбитражным Судом РФ дел: см.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. N 10. С. 20; N 11. С. 40; 2000. N 6. С. 25; N. 11. С. 27 - 28 и др.
Пожалуй, только в одном из опубликованных дел способна вызвать определенное сомнение квалификация соответствующего договора. Имеется в виду договор, заключенный между двумя фирмами, из которых одна, именовавшаяся "доверитель", поручила другой заключить кредитный договор, которым обеспечивалось приобретение и размещение приватизационных чеков. Договор, в частности, предусматривал, что "по завершении сделок, необходимых для выполнения договора поручения, все приобретенные акции передаются доверителю и становятся его собственностью" (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. N 5. С. 80 - 81). Думается, были все основания, руководствуясь указанными в законе признаками, считать данный договор не поручением, как это сделал суд, а комиссией. Правда, справедливости ради следует отметить, что в данном случае вопрос о природе договора не имел особого значения, поскольку предметом спора была незаконность сделки, совершенной "поверенным" с третьим лицом в нарушение установленных законом ограничений, которые касались участия иностранных фирм в приватизации (в данном случае в качестве третьего лица выступала американская фирма).