СОДЕРЖАНИЕ
ГЛАВА 1. ПРАВОПОНИМАНИЕ И ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ
1.1. Основные концепции правопонимания
1.2 Юридический позитивизм в системе правопонимания
ГЛАВА 2. ПРОБЛЕМЫ СОВРЕМЕННОГО ЮРИДИЧЕСКОГО ПОЗИТИВИЗМА
2.1 Отношение к юридическому позитивизму российских и зарубежных правоведов
Многие ученые используют его применительно к любой доминирующей в обществе нормативной системе. В особенности это проявляется в сравнительном правоведении, которое в основном сложилось во второй половине XIX в. В русле юридического позитивизма и отчасти позитивистской социологии права, их методология весьма продуктивна при анализе развитых правовых систем стран европейской цивилизации, однако приводит к достаточно спорным выводам при обращении к нормативным системам иных цивилизаций. Р. Давид обращает на это внимание, но предпочитает не вдаваться в дискуссию между, как он пишет, сторонниками позитивизма и естественного права[12]1 Действительно, эта дискуссия имеет давние корни в европейском право ведении и приобретает в нем познавательный смысл. Однако европоцентризм, свойственный европейцам, приводит к тому, что они склонны использовать привычные понятия при исследовании иных культур. Поэтому мы пишем и читаем о юридическом позитивизме в древнем Китае и там же легко находим естественно-правовые концепции, изучаем право ислама, индуизма, древнее право, по примеру Г. Мейна, и т.д. Собственно в такого рода словоупотреблении нет ничего негативного, если пишущий и читающий понимают степень условности, конвенциальности термина права в таком контексте. Если же этого понимания нет, то мы рискуем превратить правоведение в нормологию, т.е. учение о нормах.
Теории естественного права и юридический позитивизм нередко противопоставляются как антиподы. Таковое, конечно, возможно, но при этом нужно иметь в виду следующее. Противопоставление юридического позитивизма и естественного права есть по сути противопоставление науки в позитивистском смысле этого слова, имеющей своим предметом верифицируемые факты социальной реальности и философии, рассуждающей о должном. Если рассматривать соотношение названных подходов к изучению права, то конфликт между ними представляется несколоко надуманным, тем более что любая теория естественного права (в европейском варианте) предполагает наличие системы позитивного права.
В этом смысле весьма показательна дискуссия, развернувшаяся на страницах Harvard Law Review в 1958 г. между двумя ведущими англоязычными правоведами: Г. Хартом - приверженцем юридического позитивизма. Фуллером, продолжавшим традиции естественно-правовой школы 19 Поводом для нее стал вопрос о том, могут ли суды послевоенной Германии применять нацистское законодательство.
Харт полагал, что право и мораль не должны смешиваться, а само право подлежит изучению как система логически взаимосвязанных норм, в рамках которой любое юридически значимое решение может быть выведено посредством логических операций без обращения к социальным, политическим и моральным обоснованиям. В связи с этим проблема справедливости или несправедливости позитивного закона находится вне сферы правоведения. А что касается самого нацистского законодательства, то оно неприемлемо для, например, англичан, как неприемлемы сами цели нацизма и соответственно нацистского законодательства. Иными словами -это вопрос не юридический, а политический.
Фуллер возражал. Такой подход, по его мнению, таит в себе огромную опасность, ибо в нем заложена возможность конфликта между правом и моралью, между юридической обязанностью и моральным долгом. Самое же главное, что он неверен по существу. Юридическая обязанность подчинятьсяне может быть выведена лишь из формальных признаков закона. Право должно нести некое моральное содержание, которое и придает ему авторитетность. Но, рассуждая о морали, Фуллер далеко отходит от классических теорий естественного права. Мораль в его концепции юридизируется. Собственно он, так же, как и Харт, стремится изучать право, исходя из него самого, а не из каких-то внешних критериев и источников. Право должно быть справедливым, но справедливость эта носит процедурный характер. Она связана с тем, таким образом право создается, в каких формах выражается, как толкуется и как применяется. В нацистской Германии процедурные требования, а значит, и моральность права нарушались. Например, многие законы были ретроспективны. Существовало множество секретных инструкций по поводу толкования и применения законов, нацистские суды всегда были готовы угодить политическим властям, а сами власти легко отказывались от следования про возглашенным законам и прибегали к прямому насилию, когда это отвечало интересам режима, и т.д. Поэтому нарушения процедурной справедливости (моральности) права были столь велики, что фактически правовая система в Германии перестала существовать.
Наиболее полно свои взгляды ученые изложили в вышедших через несколько лет монографиях. Харт опубликовал «Концепцию права», Фуллер
Сегодня в правоведении ярко выражен процесс конвергации юридического позитивизма и теорий естественного права. Сказанное проявляется и в эволюции взглядов Харта. В сущности он совершенно не отрицает того факта, что развитие права происходит под воздействием морали и что право в свою очередь оказывает влияние на развитие морали. А в 1983 г., анализируя концепцию естественного права Дж. Финниса, Харт признал, что она «во многом комплементарна, а не враждебна юридическому позитивизму « И это действительно так. Дж. Финнис в монографии «Естественное право и естественные права[14]1 « стремится сформулировать некую идею права, как такового.
Вместе с тем подчеркивая значение права позитивного, Финнис оставляет простор для его исследования посредством позитивистской методологии. Сам же Харт продолжает идти навстречу «моральности права». Так, в «Постскриптуме» к «Концепции права» он рассуждает следующим образом. Убеждения каждого о том, что есть справедливо, а что - нет, различаются, Право же есть нечто объективное, определенное и общее для всех. Поэтому, если мыслить право с точки зрения индивидуальной морали, то оно теряет свой смысл, ибо будет особенным для каждого, а если же мыслить право как систему общеобязательных норм, но это будет правильно (good), а значит, справедливо и морально[15]1.
В общем, как утверждается во введении к книге «Позитивизм сегодня», ни одни позитивист не отрицает моральной стороны в содержании права. Позитивизм лишь предлагает свой взгляд на право, необходимость и важность которого постоянно ощущаются. При этом позитивисты безоговорочно разделяют либеральные ценности, что позволяет им различать правовые и неправовые нормативные системы. Взаимодополняемость подходов в изучении права подчеркивается вотечественной литературе[16]. Действительно, конфликт существует не между типами правопонимания, а между типами миропонимания; либерально-индивидуалистическим - правовым по своей сути и коллективистско-этатистским – по своей сути неправовым.
Право не единственная нормативная область в нашей культуре; мораль, религия, социальные условности, этикет и т. д. также ведут человека к поведению во многих отношениях, сходных с законом
Теория естественного права - это философское и юридическое убеждение, что все люди руководствуются основными врожденными законами или законами природы, которые отделены от законов, которые законодательно оформлены. Законодательные законы иногда называют «позитивными законами»? в рамках теории естественного права провести четкое различие между естественными и социальными законами. Теория естественного права оказала сильное влияние на законы и правительства многих стран, включая Англию и США, и это также отражено в публикациях, таких как Всеобщая декларация прав человека.
Например, в Англии члены парламента могут обратиться к теории естественного права при разрешении споров в форме Основополагающих законов Англии - серии основных прав, изложенных Уильямом Блэкстоуном в 1760-х годах.
Естественный закон не имеет ничего общего с природой. Это концепция закона, основанная на морально правильной вещи. Иногда это связано с «Божественным законом», который предполагает, что существуют законы большей силы, чем законы людей. Примером этого являются права человека и их «универсальность».
Позитивное право относится к совокупности искусственных законов, которые могут регулировать поведение в определенной области. Этот тип закона может быть прослежен к древним временам и обычно принимается правительством на местном, региональном или национальном уровне. Позитивное право иногда противопоставляется естественному праву, которое обычно основывается на моральных принципах. Положительные законы могут устанавливать стандарты для действий, которые требуются, а также те, которые запрещены. Наказания обычно назначаются тем, кто нарушает позитивное право. Некоторые примеры позитивных законов могут включать статуты, судебные решения и постановления. Положительные законы могут быть написаны и приняты государственными законодателями, судами и административными органами. Те, кто физически присутствуют там, где положительные законы обладают властью, обычно должны подчиняться таким законам.
Юридический позитивизм иногда сравнивают с естественным правом. Природный закон обычно относится к естественному порядку или морально-этическому кодексу, который люди разделяют как люди. Позитивное право - это искусственный порядок, состоящий из правил поведения, которые люди накладывают друг на друга. Природное право присуще и может не требовать правоприменения со стороны правительства, в то время как позитивные законы являются законными законами, которым обычно следуют люди.
Юридические позитивисты могут чувствовать, что для того, чтобы закон был действительным, он должен быть кодифицирован или записан и признан каким-либо государственным органом. Они могут отвергнуть теорию о том, что люди будут подчиняться закону, основанному на моральных ценностях. Позитивные законы могут быть приняты теми, кто наделен полномочиями, чтобы гарантировать, что если они будут нарушены, будет наложен штраф.
Научная литература