В научной литературе положения п.3 ст.42 СК РФ относят к императивным и даже "сверхимперативным" нормам.
Марышева Н.И. считает, что к применению в сфере семейного права сверхимперативных норм следует подходить с особой осторожностью. Что же касается интересов ребенка как "слабой" стороны, то, в отличие от "слабой" стороны в сделке, защита его интересов в семейном праве, как и интересов материнства, возведена в нашей стране в конституционный принцип и составляет одну из основ правопорядка Российской Федерации. Действие, хотя и иное, оговорки о публичном порядке служит, на наш взгляд, серьезным защитным механизмом, обеспечивающим в случае явной необходимости неприменение иностранного права.
В то же время в аспекте сверхимперативных норм в коллизионном семейном праве следовало бы обратить внимание на область имущественных отношений членов семьи. В частности, представляет интерес п. 3 ст. 42 СК РФ "Содержание брачного договора". Такой договор "не может ограничивать правоспособность или дееспособность супругов, их право на обращение в суд за защитой своих прав; регулировать личные неимущественные отношения между супругами, права и обязанности супругов в отношении детей; предусматривать положения, ограничивающие право нетрудоспособного нуждающегося супруга на получение содержания; содержать другие условия, которые ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение или противоречат основным началам семейного законодательства".
На наш взгляд, эта норма имеет особое значение, она призвана защитить "слабую" сторону в договоре. Свобода договора в данном случае, надо думать, может быть в принципе ограничена в интересах защиты более "слабой" стороны. Такой "слабой" стороной чаще оказывается женщина, но не исключено и обратное. Возможно, эта норма ввиду ее особого значения может с учетом п. 1 ст. 1192 ГК РФ устранить действие автономии воли сторон, договорившихся о применении к брачному договору иностранного права. На случай, когда условия договора ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение, ст. 44 СК РФ предусматривает признание договора по требованию одного из супругов полностью или частично недействительным, а при нарушении условиями договора других требований п. 3 ст. 42 - ничтожным.
Брачным договором можно урегулировать только имущественные отношения супругов. В этом заключается основное отличие брачного договора, предусмотренного российским законодательством, от брачных контрактов большинства других стран. Так брачным договором
нельзя определить судьбу детей супругов в случае развода последних (п. 3 ст. 42 СК вообще запрещает регулировать брачным договором права и обязанности супругов в отношении детей). Этот вопрос супруги должны решить при расторжении брака по взаимному согласию, в противном случае его решит суд.
Кроме того, согласно п. 3 ст. 42 СК брачный договор не может ограничивать правоспособность или дееспособность супругов, их право на обращение в суд за защитой своих прав; регулировать личные неимущественные отношения между супругами; предусматривать положения, ограничивающие право нетрудоспособного нуждающегося супруга на получение содержания; содержать другие условия, которые ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение или противоречат основным началам семейного законодательства.