Материал: vvedenie
31
Во-вторых, как будет показано ниже (см. 3.5.), за пределами ограничения силы правом кончается государ-
ственная форма свободы и начинается властный произвол. Но, согласно легистской концепции, право, устанавли-
вающее пределы государственной власти, – это то, что предписано в законе, даже если предписано произвольно.
Получается очередная конструкция “государства законности”. В “социологической” концепции считается, что
верховная власть может по своей прихоти устанавливать (или не устанавливать) в законе пределы ее осуществле-
ния. В легистской же концепции властная организация, не связанная законом, не признается государственной; но
при этом допускается чисто произвольный характер законов, “связывающих” власть. Иначе говоря, в легистской
концепции государством называют такую (и только такую) организацию политической власти, какую она сама
предписывает себе в законах.
3.5.
П
ОНЯТИЕ ГОСУДАРСТВА В СОВРЕМЕННОЙ ЛИБЕРТАРНО
-
ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕОРИИ
3.5.1.
Г
ОСУДАРСТВО КАК ПРАВОВОЙ ТИП ПУБЛИЧНОЙ ПОЛИТИЧЕСКОЙ ВЛАСТИ
Не следует полагать, что организация публичной политической власти правового типа складывается лишь в
новейшее время и характерна лишь для современного государства. Государство как правовой тип публичной поли-
тической власти, как институциональная форма свободы существует столько, сколько существует правовой тип со-
циальной регуляции. Поэтому и юридическое понимание государства, противопоставление государства и деспотии
имеют древнюю традицию – начиная с древнегреческой политической мысли. В русле этой традиции сущность го-
сударства объясняется как соединение политической силы с правом или подчинение власти правовым законом. Уже
Аристотель определял государство как совокупность граждан, т.е. лиц, обладающих политическими правами. В I в.
до Р.Х. Цицерон, называвший государство (
respublica
) делом народа (
res populi
), объяснял, что народ – не просто мно-
жество подданных, а соединение многих людей, связанных между собою согласием в вопросах права. В XIII в. Фома
Аквинский учил, что светской власти следует повиноваться, но лишь до тех пор, пока ее противоправный характер
не становится нестерпимым; в отношении явно противоправной власти у подвластных есть естественное право на не-
повиновение. В XVII в. Джон Локк, один из основоположников либерализма, определял государство как политиче-
ское сообщество, созданное свободными индивидами в целях надежного обеспечения своих естественных прав, сво-
боды, личной безопасности и собственности. В конце XVIII в. в Декларации независимости США и французской
Декларации прав человека и гражданина было провозглашено, что люди создают государства для обеспечения своих
естественных прав и имеют право изменить правительство, нарушающее естественные права и свободы граждан.
И.Кант определял государство как множество людей, подчиненных правовым законам. Г.В.Ф.Гегель видел в государ-
стве правовую форму политического принуждения, в истории государства – прогресс свободы.
В либертарно-юридическом понимании государство – это властная организация, обеспечивающая правовую
свободу. Или: правовой тип и правовая форма организации и функционирования публичной политической вла-
сти. Или: правовая организация публичной политической власти свободных индивидов
37
.
Из такого определения вытекает, что государственно организованное сообщество состоит из свободных ин-
дивидов, образующих в качестве членов государства совокупность субъектов публичного права. Поэтому в госу-
дарственно-властных отношениях повелевающие субъекты хотя бы минимально связаны хотя бы минимальной
свободой подвластных.
Оговорка “хотя бы” предполагает, что государство в разных правовых культурах будет разным. Есть государ-
ство, максимально гарантирующее права человека, и есть государство, обеспечивающее лишь минимум правовой
свободы. “Всякое государство связано правом в меру его цивилизованности, развитости права и правовой культуры
у соответствующего народа и общества”
38
. Но мера связанности властеотношений правом является разной в арха-
ичном аграрном и в современном индустриальном обществе, в государстве авторитарном и либерально-демо-
кратическом, в государстве с вековыми традициями конституционализма и в государстве посттоталитарном и т.д.
(см. 3.5.3.).
Сущностное единство права и государства означает, что государство обеспечивает правопорядок и само (как
властный порядок) является частью правопорядка. Ибо для любых общеобязательных норм требуются властные ин-
ституты, обеспечивающие соблюдение этих норм. Для правовых норм нужна правовая организация власти. Поэтому
государство – публично-властная организация, необходимая для права, система властных институтов (органов), спо-
собных принудительно обеспечить правопорядок. Право – нормативно выражаемая форма свободы, а государство –
институциональная, организационная форма осуществления свободы людей в их социальной жизни
39
.
Власть, обеспечивающая право, сама должна быть подчинена праву. Следовательно, государство можно рас-
сматривать через призму
правового
законодательства, конституирующего государственные институты и отноше-
ния. Законы о
государственной
власти представляют собой необходимую нормативную форму обеспечения право-
вой свободы.
Но даже в развитой государственно-правовой ситуации конституция и законы дают лишь модель властеот-
ношений, а реальное осуществление государственной власти всегда в некоторой мере отклоняется от заданной мо-
37
Нерсесянц В.С.
Общая теория права и государства. М., 1999. С.78;
Он же.
Право – математика свободы. М., 1996. С.54–55.
38
Нерсесянц В.С.
Право – математика свободы. С.54.
39
См.:
Нерсесянц В.С.
Юриспруденция. М., 1998. С.47.
“Сущностное и понятийное единство права и государства означает, что основные положения либертарно-юридического понимания и понятия
права относятся также к пониманию и понятию государства. Из правового понимания государства следует, что правовой принцип формального ра-
венства является одновременно и принципом государства … По своей сущности государство как правовое явление и понятие – это организационно-
властная форма выражения, конкретизации и реализации принципа формального равенства, его смысла и требований. Именно поэтому право и го-
сударство являются необходимыми всеобщими формами нормативного и институционально-властного выражения свободы людей. Эта свобода ин-
дивидов выражается прежде всего в том, что они выступают как формально равные лица – как субъекты права и субъекты государства” (
Нерсесянц
В.С.
Общая теория права и государства. С.77–78).
32
дели. Причем эти отклонения не сводятся к неконституционной или противоправной деятельности должностных
лиц. Просто реальность государства богаче и многообразнее заданных правовых моделей
40
. Поэтому для полного
знания о государстве, его типах, формах, функциях нужно знать не только законы, но и фактический порядок
формирования и осуществления государственной власти. Однако эта оговорка никоим образом не затрагивает
принципиальный тезис о правовой сущности государства.
Таким образом, государство представляет собой правовое явление, организацию публичной политической
власти правового типа. В частности, государственный суверенитет означает, что суверенная власть государства,
верховная и независимая, введена в правовые рамки. Это такой механизм политического принуждения, который,
так или иначе, опосредован правом, действует в рамках властных
правомочий
.
Правовое понимание государства терминологически неочевидно в русском языке. Термин “государство” яв-
ляется производным от “государь” (“государь-ство” – это то, что принадлежит единоличному правителю, госуда-
рево достояние). Напротив, в западноевропейских языках употребляются термины, возникшие в Новое время на
основе латинского
status
(
stato
,
state
,
Staat
,
Etat
etc.), которые подразумевают властно организованное сообщество
правового типа. В сущности, они означают то же, что и древнегреческие ό ς, πολιτεία, латинские
civitas
,
respublica
– не государево достояние, а публично-правовое объединение граждан.
Термин
stato
применительно к публично-правовому состоянию сообщества появился в научном языке в XVI в.
Ранее в политическом языке использовались термины “республика”, “правление”, “империум”, а также “княжество”,
“принципат” и другие терминологические формы, отражавшие феодальные политико-правовые формы, адекватно вы-
раженные русским термином “государство”.
В итальянском языке
stato
(как и латинский термин
status
) означает состояние, положение, сословие и т.д., что
выглядит достаточно нейтральным. Но термин
stato
, как и немецкий
Staat
или английский
state
, этимологически не
связан с такими терминами и понятиями, как “государь”, “царь”, “господин”, “властелин”, “правитель” и т.п. Термины,
производные от
stato
, возникли в европейской гражданской цивилизации для обозначения сложившегося именно здесь
особого типа организации публичной политической власти – правового типа
41
. И было бы неверно употреблять эти
термины для обозначения деспотии (“деспотическое государство”) – политического агрегата иного типа, иной сущно-
сти нежели ό ς,
civitas
,
stato
.
В русском же языке не появился аналогичный термин, обозначающий публично-правовое состояние сооб-
щества, так как термин “государство” всегда был адекватен российской политической действительности. Но если,
тем не менее, считать, что термин “государство” адекватно передает содержание, смысл, сущность терминов
state
,
Staat
etc., тогда следует признать, что “государство” в современном понимании означает публично-правовое со-
стояние сообщества, организацию публичной политической власти правового типа.
3.5.2.
Г
ОСУДАРСТВО И ДЕСПОТИЯ
В любой цивилизации существует публичная политическая власть. Однако типы публично-властной орга-
низации в деспотических и правовых цивилизациях противоположны (см. 4.2.). И если властная организация пра-
вовой цивилизации – это государство, тогда противоположный тип, деспотия является антигосударством.
Деспотия, деспотический способ интеграции сообщества исключают свободу человека по отношению к
коллективу, сообществу. Здесь люди действуют не самостоятельно, а повинуясь власти, в рамках отношений пове-
ления-подчинения. Здесь все социальное бытие политизировано, власть управляет экономикой и культурой,
власть определяет общественное развитие.
В цивилизации правового типа сообщество интегрируется не столько политической властью, сколько отноше-
ниями обмена, в которые вступают свободные индивиды – субъекты права. В таком сообществе хотя бы часть его
членов свободна и может существовать относительно независимо от политической власти. Институты политической
(государственной) власти создаются здесь для решения общих дел свободных членов сообщества – при этом у них ос-
тается некоторая сфера их частной жизни, хозяйственной и духовной, свободная от государственного управления.
Причем рабы и другие несвободные в исторически неразвитой цивилизации правого типа просто исключе-
ны из политических отношений, они представляют собой объекты собственности частных лиц, но не объекты го-
сударственно-политического управления. Политическое господство над несвободными как раз и означает деспо-
тизм. Так, крестьяне-общинники, бывшие основной производительной силой в древневосточных деспотиях, были
несвободны политически, но они не принадлежали частным лицам, не являлись объектами собственности. Их хо-
зяйственная деятельность управлялась бюрократическим аппаратом.
Сущность государственно-организованного сообщества – это обеспечение личной свободы, безопасности и
собственности. Сила государства заключается не в том, что власть способна ограничивать свободу, а в том, что она
способна эффективно защищать свободу, действуя в пределах, установленных правовыми законами.
Различение государства и деспотии, как и различение правовых и правонарушающих законов, это отнюдь не
изобретение Нового времени. Такое различение возникло еще в древности и существует постольку, поскольку тео-
ретическая мысль отражает реальную противоположность двух типов властной организации – правового (государ-
ственно-правового) и силового. Так, еще древнегреческие мыслители не только различали так называемые пра-
вильные и неправильные формы государства, но и противопоставляли государство как достижение цивилизации
античного полиса и деспотическую организацию власти в варварских странах.
При этом тирания как одна из неправильных форм в представлении греков не означала непременно соци-
альное зло, в то время как в современном языке в понятие тирании однозначно вкладывается негативный смысл, и
40
Например, конституционная модель разделения властей на законодательную и исполнительную исключает подчинение парламента (законода-
тельного органа) президенту (главе исполнительной власти). Но эта модель не учитывает и не может учитывать такую реальную ситуацию, когда
парламентское большинство и президент принадлежат к одной политической партии. В этой ситуации президент как лидер правящей партии стано-
вится фактическим законодателем. Он законодательствует через формально независимый от него парламент.
41
“Государство (state) есть определенный тип властвования – властвование, при котором суверенитет ограничен конституцией, писаной или не-
писаной” (
Siedentop L.
Democracy in Europe. London; New York; Ringwood (Victoria), 2000. P.81).
33
нередко тирания отождествляется с деспотией. В эпоху античного полиса тираном назывался правитель, который
приобретал власть не по закону, правил вопреки законам, установленным до него, нарушал обычаи. Но при этом
тиран мог установить и такой порядок, который граждане считали справедливым.
Одни античные мыслители считали лучшей формой государства монархию, другие – демократию, одни счи-
тали худшей тиранию, другие – охлократию. Но все это были формы публично-властного общения свободных (отно-
шения свободных и несвободных, раба и господина не включались в государственно-правовое общение). Даже при
тирании подвластные оставались в той или иной мере свободными и свергали тирана, защищая свою свободу.
И совсем по-другому греки оценивали организацию власти у варваров: варварские народы в своем развитии не
дошли до государственно-правового общения, до цивилизации и культуры греческого полиса. Они не знают, что та-
кое политическая свобода, они несвободны и живут в условиях деспотии, у них нет государства. Власть деспота над
подданными – это не государственная власть. У подданных деспота нет и не может быть прав по отношению к вла-
сти. Перед деспотом все равны, а именно равны нулю.
Цивилизации деспотического типа преобладали в эпоху доиндустриального, аграрного общества. Но в эпоху
индустриального развития деспотия оказалась неконкурентоспособной по отношению к государственно-правовым
системам. Правда, деспотизм умеет приспосабливаться к условиям индустриального общества. В ХХ в. возникла но-
вая форма деспотизма – тоталитаризм. Вначале тоталитарные режимы установились в России, Италии и Германии –
как реакция на кризис индустриального развития в этих странах, а затем и в некоторых азиатских странах – как мо-
дернизация традиционной деспотической власти. Странам Восточной Европы тоталитаризм был навязан Советским
Союзом, занявшим их в ходе второй мировой войны, так что эти страны относительно легко избавились от тоталита-
ризма после крушения советской империи. В Германии и Италии тоталитарные режимы были уничтожены в ходе
второй мировой войны западными державами-победительницами. Тоталитарные режимы, сохраняющиеся в более
или менее жестком виде в Китае, в Северной Корее, на Кубе и в некоторых других странах, постепенно и закономер-
но разлагаются.
Тотальная (всеобъемлющая) власть является антиподом государственно-правовой власти. Так что не может
быть “тоталитарного государства”. Например, так называемое Советское государство лишь имитировало государст-
венно-правовые формы. Законодательство тоталитарных систем в общем и целом является неправовым, произ-
вольным, силовым, хотя в некоторых сферах общественной жизни, в ограниченной мере может сохраняться или
использоваться правовое регулирование. Но в любой момент тотальная власть способна отбросить любой закон и
прибегнуть к открытому насилию, террору. Эта власть уничтожает свободу, и хотя она допускает “личную потре-
бительскую собственность” населения, не гарантирует ее
42
.
3.5.3.
П
РАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО И АВТОРИТАРНОЕ ГОСУДАРСТВО
Понятие правового государства возможно только в рамках более общего юридического понятия государства.
(Как уже говорилось, в силовых или в легистских концепциях правовое государство – это нонсенс или плеоназм).
Хотя государство вообще, государство как таковое представляет собой
правовой
тип власти, отсюда не сле-
дует, что правовое государство – плеоназм. Отсюда лишь вытекает, что государственное принуждение, государст-
венно-властные институты обеспечивают правовую свободу.
И все же государство – это, прежде всего,
властная
организация, а власть всегда стремится вырваться из пра-
вовых рамок. Государственно-властные субъекты стремятся навязать свою волю остальным членам сообщества.
При этом они нередко выходят за пределы государственных правомочий. Это явление –
авторитаризм
– более ха-
рактерно для исторически неразвитой правовой ситуации. Но и в современных правовых культурах есть автори-
тарные явления, когда власть нарушает правовую форму.
Таким образом, в любом государстве есть не только правовое, но и авторитарное начало, и они конкуриру-
ют. Причем в неразвитых правовых культурах преобладает авторитарное начало, в развитых – правовое. В неразви-
тых правовых культурах властные институты минимально ограничены правовой свободой и авторитарно вмешива-
ются в общественную жизнь. В развитых правовых культурах, наоборот, власть максимально ограничена правовой
свободой.
В таком контексте следует различать два типа государства –
авторитарное
государство и
правовое
государст-
во. Неразвитой правовой культуре соответствует государство авторитарное (диктаторское, полицейское), власть
которого минимально ограничена правовой свободой. Развитой правовой культуре соответствует правовое (либе-
рально-демократическое) государство, в котором максимально обеспечиваются права человека.
Противопоставление двух типов государства применимо лишь к правовым культурам Нового времени.
Древнюю и средневековую государственность следует рассматривать как исторически неразвитую, для которой
авторитаризм характерен и закономерен, хотя в ней прослеживается развитие отдельных компонентов правовой
государственности.
Правовое государство – это идеал, идеальный тип государства, понятие с исторически изменяющимся содер-
жанием. Ибо источником знания о том, что такое максимальная правовая свобода, служит исторически развивающая-
ся реальность государства. Представления о правовом государстве изменяются в ходе исторического прогресса сво-
боды. То, что считалось максимальным ограничением власти правом в Германии в первой половине XIX в., когда воз-
никло понятие правового государства (
Rechtsstaat
), сегодня уже таковым не считается. Знание о правовом государст-
ве постоянно обогащается. Так что правовое государство как идеальный тип – это юридическая модель, отражающая
уровень правовой свободы, уже достигнутый в наиболее развитых правовых культурах.
Иначе говоря, правовое государство – это государство, наиболее развитое с позиции сегодняшнего научного
знания о правовой свободе.
Современные правовые культуры, отстающие в своем развитии, могут в той или иной мере ориентироваться
42
Подробнее см.:
Нерсесянц В.С.
Наш путь к праву. От социализма к цивилизму;
Он же.
Право – математика свободы;
Он же.
Философия пра-
ва. С.113–338;
Четвернин В.А.
Демократическое конституционное государство: введение в теорию. С.43–53.
34
на идеал правовой государственности. Но конституционное провозглашение государства правовым еще не означа-
ет, что оно в действительности является таковым. Например, государство, формирующееся в современной России,
вопреки конституционно провозглашенному идеалу правовой государственности, ближе к полицейскому нежели
правовому государству.
В авторитарном государстве есть хотя бы абсолютный минимум правовой свободы (см. 2.2.4.), но даже права,
составляющие этот минимум, могут нарушаться законами или злоупотреблениями властью. Авторитарное госу-
дарство не дает надлежащих гарантий правовой свободы. Здесь права более или менее защищены от нарушений со
стороны частных лиц, но не от полицейского произвола.
Тем не менее авторитарное государство относится к правовому типу власти, поскольку здесь все же есть ми-
нимум правовой свободы. Само понятие “нарушение правовой свободы” предполагает ее наличие; в деспотиче-
ских культурах нет нарушений правовой свободы, ибо здесь нет самой правовой свободы.
35
Г
ЛАВА
4
ПРОИСХОЖДЕНИЕ
ПРАВА
И
ГОСУДАРСТВА
4.1.
П
РАВОПОНИМАНИЕ И КОНЦЕПЦИИ ПРОИСХОЖДЕНИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА
Множество существующих концепций происхождения права и государства объясняется разным правопо-
ниманием, разными понятиями и концепциями права и государства. По существу речь идет о разных предметах
науки. Для силовых концепций, полагающих “право” (принудительные нормы) исключительно результатом вла-
стно-приказной деятельности, возникновение государства и права – это политогенез в его силовой трактовке. На-
пример, в марксистской силовой концепции (теории классового насилия) утверждается, что государство и право
возникли с появлением классов и классовой борьбы. В силовых концепциях, не связывающих сущность государст-
ва и права именно с классовым насилием, говорится, что государство и право возникли в архаичном обществе, в
котором еще не было классов, и что в раннем государстве политическое насилие выполняло не классовые, а обще-
социальные функции. В таких концепциях считается, что становление древней деспотической организации власти
и соответствующего законодательства – это и есть историческое возникновение государства и права.
Напротив, с точки зрения либертарно-юридической теории, возникновение права и государства – это исто-
рическое становление нормативной и институциональной форм свободы.
Таким образом, каждая концепция возникновения права и государства отражает соответствующие понятия
права и понятия государства, является одним из элементов соответствующего понятия
43
.
4.1.1.
П
РИМИТИВНЫЕ КОНЦЕПЦИИ
Представленные в современной учебной литературе концепции происхождения права и государства не рав-
нозначны. Нельзя рассматривать их в одном ряду как взаимодополняющие теории, исследующие разные причины
и условия возникновения одного и того же объекта. Некоторые концепции, известные в истории правовых и поли-
тических учений, в нашем контексте не заслуживают большого внимания, так как соответствуют примитивным, с
точки зрения современного научного знания, представлениям о сущности права и государства.
Согласно
теологической
концепции государственная власть, как и любая другая власть, установлена Богом.
В этой концепции право, с одной стороны, предстает как естественное право – универсальные принципы челове-
ческого бытия, имеющие божественное происхождение. С другой стороны, законы рассматриваются как право по-
зитивное, установленное государственной властью, несовершенное в силу несовершенства человеческого разума, в
чем-то созвучное праву естественному, а чем-то ему противоречащее. Эта концепция не имеет никакого рацио-
нально-теоретического значения, и оценка ее содержания – вопрос веры.
Патриархальная
концепция (происхождение государства и права из семьи) объясняет, что государственная
власть возникает и существует в обществе подобно тому, как в семье естественным образом утверждается власть
главы семейства – фигуры типа
pater familias
. Как домовладыка обязан заботиться обо всех членах семейства, и в то
же время вправе требовать от них беспрекословного подчинения, волен казнить их и миловать, так и единовласт-
ный правитель в государстве должен заботиться и о государстве в целом, и о каждом из своих подданных, давать
им защиту и покровительство, и подданные нуждаются в такой “отеческой заботе”. Вместе с тем, этот единовла-
стный правитель (монарх) вправе требовать от подданных безусловного повиновения, а у подданных нет и не мо-
жет быть никаких прав по отношению к монарху. Неповиновение, сопротивление, восстание подданных столь же
противоестественны и преступны, как и неповиновение отцовской власти или хуже того – отцеубийство.
Патриархальная концепция в примитивной форме отражает становление древних монархий, но при этом из-
вращает сущность государства. Она отрицает правовую свободу человека в государстве. Она оправдывает неограни-
ченное насилие и даже деспотическое господство несовершенством человеческой природы, психологической по-
требностью людей в “родительско-властной” опеке. Поэтому с патриархальной концепцией тесно связана социально-
политическая идеология
патернализма
. Последняя отрицает политическую свободу и самостоятельность индивида в
определении жизненных потребностей, ценностных приоритетов, целей индивидуального и социального существо-
вания: не сами подданные, а верховная власть должна определять “истинные” интересы подданных и сообщества в
целом. Здесь считается, что власть обязана заботиться об удовлетворении потребностей отдельных людей и общества
в целом, а в необходимых случаях – дополнять заботу принуждением с целью заставить подданных жить так, как они
“действительно хотели бы жить”, если бы осознавали свои “подлинные интересы”. Например, тоталитарная идеоло-
гия приписывает верховной власти “отеческую заботу” о гражданах, а у граждан с рождения воспитывается убежден-
ность в том, что они находятся под защитой “отца народов” (вождя, фюрера, дуче, великого кормчего и т.п.), который
позаботится обо всех и о каждом, решит все проблемы и т.д. Так воспитывается психология социально-
политического инфантилизма – оборотная сторона патернализма, холопски-благодарное и холопски-просительное
сознание человека, отчужденного от аппарата власти и беспомощного перед ней. В инфантильном общественном
сознании “отеческая забота” самодержавного монарха, “вождя” или иного “первого лица” должна компенсировать
бесправное и негарантированное положение социальных низов
44
.
43
См.:
Нерсесянц В.С.
Общая теория права и государства. М., 1999. С.232.
44
“Патриархально-патерналистские воззрения имели широкое распространение у всех народов. Глубокие корни они пустили и
в русской поли-
тической истории
, традиционным компонентом которой стала вера широких слоев населения в “царя-батюшку” и во всякое начальство как в “отца
родного”. Эти настроения на протяжении веков насильственно внедрялись в сознание народа правящей деспотической властью (от “помазанника