--------------------------------
<*> Кабалкин А.Ю. Гражданско-правовой договор в сфере обслуживания. М.: Наука, 1980. С. 39.
Неудивительно поэтому, что господствующая в литературе точка зрения отделяла договор услуг от договора подряда <1>. Среди тех, кто придерживался таких взглядов, можно назвать, в частности, О.С. Иоффе <2>, Н.А. Баринова <3>, Я.Ф. Фартхтдинова <4>, Ю.Х. Калмыкова <5>, Е.Д. Шешенина <6>, В.Ф. Яковлева <7>, А.А. Пушкина <8>, Б.И. Пугинского <9>, Е.А. Суханова <10>. Содержавшийся в трудах этих авторов вывод не вступал в противоречие с действовавшим в то время ГК 1964 г., поскольку в нем хотя и не выделялись особо договоры на оказание услуг как таковые, но вместе с тем не исключалась возможность отграничения данных договоров от подряда. Это подтверждалось уже тем, что легальное определение подряда содержало указания на выполнение подрядчиком только "работ", но не "услуг". Соответственно В.Г. Вердников применительно к отношениям по поводу оказания услуг и одноименного договора отмечал: "...последний (т.е. договор оказания услуг. - М.Б.) нашим законодательством как тип договоров не урегулирован, и к соответствующим отношениям все же ПРИХОДИТСЯ (выделено мной. - М.Б.) применять правила о договоре подряда, но уже не прямо, а по аналогии" <11>.
--------------------------------
<1> Об имевших место расхождениях можно судить по тому, что в сборнике, включившем доклады более десятка авторов, их взгляды оказались в вопросе о соотношении подряда и услуг прямо противоположными. Так, например, Л.И. Савенко признавал особым типом договора услуг ведение домашнего хозяйства, мытье окон, стирку белья и др. В то же время Н.И. Нестеров в статье "Совершенствование и применение законодательства о бытовых подрядных отношениях" рассматривал соответствующие отношения как разновидность подряда (см.: Правовое регулирование услуг как результата индивидуальной трудовой деятельности. М., 1983. С. 82 и 77).
<2> См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Отдельные виды обязательств. Л.: ЛГУ, 1961. С. 211 и сл.; Он же. Обязательственное право. С. 488 и сл.
<3> Н.А. Баринов в книге "Права граждан по договору бытового заказа" (Саратов, 1979. С. 25) подчеркивал, что "договоры, имеющие результатом непроизводственные услуги, находятся за пределами подряда". Он же выступал за особое регулирование договора услуг и в другой работе - сборнике статей, посвященных бытовым услугам (Правовое регулирование отношений в сфере обслуживания граждан. М., 1983. С. 69).
<4> См.: Фартхтдинов Я.Ф. Законодательство и судебная практика по некоторым видам бытового обслуживания. Казань: КГУ, 1983. С. 7; Он же. Правовое регулирование гарантийного ремонта предметов культурно - бытового назначения // Советская юстиция. 1974. N 9. С. 17, 20.
<5> См.: Калмыков Ю.Х. К понятию обязательств по оказанию услуг в гражданском праве // Советское государство и право. 1966. N 5. С. 116.
<6> Е.Д. Шешенин считал, что предметом договора услуг служат отношения, которые не носят вещественного характера. Соответственно он приходил к выводу, что сферы обслуживания и услуг не совпадают (см.: Шешенин Е.Д. Предмет обязательств по оказанию услуг: Сборник ученых трудов СЮИ. Вып. 3. М.: Госюриздат, 1964. С. 161 - 163; Он же. Общие проблемы обязательств по оказанию услуг // Вестник МГУ, серия 11 "Право". 1983. N 1; Он же. Договоры услуг в общественном питании. С. 95). В статье "О нормативном регулировании отношений по оказанию услуг" (Актуальные проблемы гражданского права. Свердловск, 1986) Е.Д. Шешенин разработал проект главы "О договоре услуг" для ГК.
<7> См.: Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой договор в сфере обслуживания. М.: Наука, 1980. С. 17; а также: Советское гражданское право. Т. 2. М.: Высшая школа, 1985. С. 171.
<8> См.: Советское гражданское право. Т. II. М.: Высшая школа, 1983. С. 191.
<9> К договорам услуг автор относил страхование, расчетное обслуживание, экспедицию, поручение, комиссию, хранение, охрану и др. (Гражданское право. Т. 2. М., 1993. С. 46).
<10> См.: Гражданское право. Т. 2. М., 1993. С. 200. В этой связи Е.А. Суханов обращал внимание на то, что "к обязательствам по производству работ в известной мере примыкают и многие обязательства по оказанию услуг (например, транспортных, культурно-зрелищных и даже комплексных, типа туристско-экскурсионного обслуживания граждан), поскольку они также оформляют предоставление услугополучателю - заказчику результата определенной деятельности исполнителя. Исторически большинство из них действительно сложилось и развивалось в рамках подрядных отношений.
Однако все они существенно отличаются от обычных обязательств по производству работ, ибо результат работы в таких случаях всегда имеет нематериальный (неовеществленный) характер. Здесь речь идет о нематериальных услугах, результат которых хотя и имеет товарную форму, но не существует отдельно от исполнителя, а сама услуга по сути потребляется заказчиком одновременно с ее оказанием исполнителем. Такое положение исключает возможность возникновения для заказчика (услугополучателя) каких-либо вещных прав на результат услуги и тем самым препятствует распространению на данные отношения действия большинства норм о подрядном договоре".
<11> Советское гражданское право. Т. 2. М., 1976. С. 149.
Немаловажное значение имело то, что ранее действовавшие Кодексы осуществляли специальное регулирование, наряду с подрядом, также договоров поручения и страхования, к которым в 1926 г. присоединилась и комиссия (ГК 1922 г.), а также перевозки, страхования, поручения комиссии, государственного страхования и хранения (ГК 1964 г.), т.е. именно те договоры, которые были предназначены для опосредствования отношений, возникающих по поводу отличающихся существенными особенностями видов услуг.
Новеллы, которые содержались в Основах гражданского законодательства 1991 г., не коснулись вопросов, связанных с правовым регулированием услуг. Имеется в виду, что и набор содержащихся в Основах глав об отдельных видах договоров остался тем же, что и в ГК 1964 г., и не появились в нем общие, охватывающие несколько видов договоров главы.
И только действующий ГК включил специальную главу "Возмездное оказание услуг", одновременно существенно расширив набор выделенных в соответствующие главы отдельных видов договоров, которые могут быть отнесены к этой группе.
в действующем Гражданском кодексе РФ
Не вызывает сомнений многообразие услуг, которые способны обеспечивать индивидуальные и коллективные потребности участников гражданского оборота. Сохранение особенностей каждой из таких услуг может быть по общему правилу обеспечено при условии, если будет проведена необходимая дифференциация в их регулировании в рамках общего понятия договора услуг. С учетом этого обстоятельства законодатель, определяя место услуг в ГК, мог бы, казалось, воспользоваться в качестве образца для регулирования отношений, возникающих по поводу возмездного оказания услуг, моделями построения тех глав ГК, в которых, наряду с общими положениями о договоре определенного типа, содержится регулирование в соответствующих пределах каждого из его видов. Речь идет о главах, посвященных купле-продаже, аренде, ренте и пожизненному содержанию и др. Однако применительно к услугам такое решение было бы практически невозможным. Причина этому - обилие используемых в гражданском обороте разновидностей услуг. Определенное представление об этом может дать действующее в рамках Всемирной торговой организации (ВТО) Генеральное соглашение по торговле услугами <*>. В Генеральном соглашении, в частности, проведена классификация услуг. Для указанной цели используется самый широкий набор разнородных услуг, обычно существенно отличных друг от друга. Представление об этом наборе может дать действующее в рамках Всемирной торговой организации (ВТО) Генеральное соглашение по торговле и услугам. Упомянутые в нем услуги объединены в сектора с последующим выделением подсекторов. Так, один из подобных секторов - "Финансовые услуги" - состоит из двух подсекторов. Первый составляет "Страхование и связанные с ним услуги", выделяя перестрахование и ретроцессию, страховое посредничество - брокерское и агентское, вспомогательные услуги по страхованию - консультационные, по оценке риска, по регулированию претензий. В то же время второй подсектор ("Банковские и прочие услуги") охватывает более десятка видов соответствующих услуг. И вот таких секторов Генеральное соглашение, как оказывается, насчитывает двенадцать. Тем самым речь идет по крайней мере о нескольких сотнях видов услуг.
--------------------------------
<*> International Legal Material. Vol. XXXIII. 1994. P. 5.
В этих условиях Кодекс избрал для регулирования договоров, имеющих предметом возмездное оказание услуг, необычную для такого рода актов конструкцию. Договоры, опосредствующие более десятка разновидностей услуг, выделены в отдельные главы (имеются в виду "Поручение", "Комиссия" и др.). В то же время для регулирования всех других видов услуг создана одноименная глава (39) "Возмездное оказание услуг". Эта глава включает пять статей, которые распространяют свое действие в равной мере на любой договор оказания услуг, отличающийся тем самым тремя родовыми признаками: предмет договора составляют услуги (1), предоставляемые за плату (2); и при том ему не нашлось места среди особо выделенных в ГК типов (видов) договоров (3).
Что же касается специального регулирования отдельных разновидностей не поименованных в ГК договоров возмездного оказания услуг, то оно, как заведомо предполагалось, должно осуществляться нормативными актами, которые находятся за пределами Кодекса (имеются в виду законы, указы Президента РФ, постановления Правительства РФ и основанные на них иные нормативные акты). Таким образом, гл. 39 ГК выполняет ту же функцию, что и первые параграфы выделенных в отдельные главы договоров оказания услуг.
Квалификация договора. Из легального его определения (п. 1 ст. 779 ГК) следует, что договор, которому посвящена гл. 39 ГК, относится к числу консенсуальных, двусторонних и возмездных. Придавая особое значение последнему признаку и имея в виду распространение во взаимоотношениях участников гражданского оборота именно возмездного оказания услуг, ГК указал на признак "возмездности" в самом определении договора <*>.
--------------------------------
<*> Е.Д. Шешенин в свое время предлагал включить в ГК единый договор оказания услуг в расчете на то, что в случаях, указанных в законе или договоре, соответствующая модель могла бы быть и безвозмездной (Актуальные проблемы гражданского права. С. 218).
Приведенные признаки договора можно считать внутренне ему присущими, а потому соответствие им - непременным условием применения положений гл. 39 ГК к конкретному договору.
и смежные договоры
Выделение отдельных типов (видов) договоров, как это было видно на примерах уже рассмотренных ранее, связано в конечном счете с тем, что для соответствующей модели договора возникает необходимость установить специальный правовой режим. Он должен быть особым, а значит, при отсутствии прямых отсылок к нему допускать применение норм, рассчитанных на иную договорную модель, можно только в порядке аналогии закона (ст. 6 ГК).
Если проследить происхождение гл. 39 ГК на базе послереволюционного гражданского права, следует признать, что для отграничения договора услуг от смежных договоров первостепенную роль играло соотношение этого договора с договором подряда. В этой связи особое значение имеет ст. 702 ГК, которая включила в самое определение подряда указание на обязанность заказчика принять и оплатить работу (как это предусматривалось в ст. 350 ГК 1964 г., а еще ранее - в ст. 228 и 230 ГК 1922 г. - оплатить результат работы) <*>.
--------------------------------
<*> Как удачно замечает по этому поводу Ю.В. Романец, всем услугам присущ общий признак: "...результату предшествует совершение действий, не имеющих материального воплощения, составляющих вместе с ним единое целое. Поэтому при оказании услуг продается "не сам результат, а действие к нему" (Романец Ю. Договор возмездного оказания услуг // Закон. 1999. N 10. С. 110).
Решающее значение для разграничения договоров подряда и оказания услуг имеет лежащий в их основе характер интереса соответствующей стороны - заказчика. Если этот интерес сводится к совершению действий, налицо договор возмездного оказания услуг, а в случае, когда предполагается совершение действий с передачей результата, имеет место договор подряда, для которого имманентен принцип: "результат венчает дело". С этим, помимо прочего, связано и то большое внимание, которое уделено при регулировании этого договора именно акту сдачи-приемки работ.
Результат вместе с тем играет роль разграничительного для указанных договоров признака только в его особой форме: когда он выражается в достижении результата либо материального, либо, по крайней мере, материализованного. Результат в таком случае должен быть не только определенно обозначенным, но и отделимым от действий.
В этой связи услуги имеют место прежде всего тогда, когда результат действий если и есть, то находится за пределами договора <*>. Достаточно привести столь часто используемый пример договора, заключенного филармонией с певцом или музыкантом. В подобном случае не может быть сомнений в том, что заказчик не вправе рассчитывать на какой-либо результат, во всяком случае, имеющийся у него к этому интерес находится за пределами обязательства.
--------------------------------
<*> Результат, о котором идет речь, и применительно к услугам имеет значение не сам по себе, а лишь в связи с совершенными действиями. По этой причине Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, отказывая в признании состоявшейся цессии, имевшей своим предметом права организации, которая заключила договор об оказании информационных, консультационных и посреднических услуг на получение вознаграждения, указал на то, что в данном случае должно вызывать сомнение само существование уступаемого права. При этом он сослался на то, что "нет в деле доказательств фактической деятельности исполнителя, предусмотренной договором на оказание услуги, и реального участия в проведении денежной операции по зачислению средств заказчику" (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2001. N 6. С. 58).
Вместе с тем возможны такие виды услуг, в которых результат становится неотъемлемой частью соответствующих действий как таковых. В этом случае можно исходить из принципа: нет результата - нет и действий. Имеется тем самым в виду, что наличие или, напротив, отсутствие подобного результата позволяет определить, совершены или не совершены принятые на себя исполнителем действия.
Одним из примеров может служить оказание аудиторских услуг. По этому поводу заключается договор на проведение независимой проверки бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности организации индивидуальных предпринимателей. Целью аудиторской проверки является "выражение мнения о достоверности такой финансовой (бухгалтерской) отчетности" (ст. 1 Закона об аудиторской деятельности), по завершении проверки непременно составляется аудиторское заключение, которое представляет собой аудиторский официальный документ, выражающий в установленной форме указанное мнение (см. ст. 10 того же Закона). Аналогичная ситуация складывается, например, в договоре, заключенном заказчиком (инвестором) с государственным экспертным органом по поводу проведения государственной экспертизы градостроительной, предпроектной и проектной документации. Утвержденное на этот счет Положение предусматривает особое требование к завершающему экспертизу и основанному на ее результатах "сводному" заключению. В одном из информационных писем Высшего Арбитражного Суда РФ <*> подчеркивается возможность включения в договор на оказание правовых услуг "не только совершение определенных действий (деятельности), но и предоставление заказчику результата действий исполнителя (письменные консультации и разъяснения по юридическим вопросам: проекты договоров, заявлений, жалоб и других документов правового характера и т.д.). И хотя в самом информационном письме этот вывод обосновывается ссылкой на ст. 421 ГК, есть основания считать, что договор по своей природе является не договором на оказание услуг, а обычным подрядом.