Московский государственный юридический университет
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
Антимонопольный комплаенс как обстоятельство, смягчающее административную ответственность
Александр Юрьевич Кинев
Москва, Россия
Аннотация
Анализируются проблемы административного комплаенса. Данный вопрос исследуется в контексте обстоятельств, смягчающих административную ответственность. Дана оценка роли источников правового регулирования и стандартов, опосредующих формирование системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства, и практика его внедрения.
Ключевые слова: конкуренция, антимонопольное законодательство, антимонопольный комплаенс
Abstract
Antimonopoly compliance as a circumstance which mitigates administrative responsibility
Alexander Yu. Kinev
Kutafin Moscow State Law University, Moscow, Russian Federation
The article deals with administrative compliance; the author studies this issue in circumstances which mitigate administrative responsibility. An assessment of the role of sources of legal regulation and standards mediating the formation of a system of internal compliance with the requirements of antimonopoly legislation and the practice of its implementation is given.
When writing the article, the author examined the content of certain issues under the jurisdiction of the Federal Antimonopoly Service in terms of implementing its administrative and tort powers. An analysis of their content is carried out; the problems of practical importance, including an assessment of administrative compliance, are identified. The author used the following methods: system analysis, dialectical, logical, comparative, analysis and synthesis, induction and deduction. The following results were got:
- mitigation of administrative liability creates a tangible legal incentive, while not restricting the effectiveness of administrative punishment, and an economic entity is given the opportunity to invest in the implementation of the compliance system for its improvement. The antimonopoly compliance can exclude the liability of the subject, provided that it implements all measures to prevent a violation;
- organization of the antimonopoly compliance system should contribute to improving the efficiency and success of the activities of an economic entity at the expense of introducing a risk-oriented approach. The introduction of antimonopoly compliance can contribute to the increasing of the level of legality and success of the activities of an economic entity, and in the future antimonopoly compliance will be one of the most effective mechanisms for implementing state policy in ensuring law and order and legality, but a full assessment of the effectiveness of its application can be given only over time;
- antimonopoly compliance will always be in demand, since management decision-making is carried out in the prism of assessing their impact on competition. There is also a simulation of the consequences, excluding violations of legislation,i.e. the subject acts already within the framework of the agreed antimonopoly policy;
- adoption of the act on antimonopoly compliance does not mean its full functioning. Its adoption is followed by a whole range of elements of its implementation, enshrined in methodological recommendations (development of a risk map and of an action plan to reduce violations of antimonopoly legislation, as well as several other constituent parts of the system).
Keywords: competition, antimonopoly legislation, antimonopoly compliance
Антимонопольный комплаенс является одной из наиболее обсуждаемых тем в сфере антимонопольного регулирования в последние годы. Если обратиться к опыту зарубежных стран, то его анализ показывает, что антимонопольный комплаенс - один из самых действенных способов предупреждения антимонопольных правонарушений.
Комплаенс (англ. compliance - соответствие) - соблюдение, действие в соответствии с запросом или указанием. То есть комплаенс в широком смысле представляет собой соответствие каким-либо внутренним или внешним требованиям или нормам. Формирование комплаенса в том виде, который мы знаем сейчас, началось в Соединенных Штатах Америки в 19601970-х гг.
В Российской Федерации впервые статус системы комплаенс был обозначен в Указании Банка России от 07.07.1999 № 603-У «О порядке осуществления внутреннего контроля за соответствием деятельности на финансовых рынках законодательству о финансовых рынках в кредитных организациях» [1]. Строго унифицированного определения комплаенса нет. Внедрение указанного института до недавнего времени имело цель предотвратить нарушения антимонопольного законодательства, а как следствие - снизить риски привлечения к ответственности. Но с принятием Постановления Правительства РФ от 01.03.2018 № 213 «Об утверждении критериев отнесения деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих экономическую деятельность, к категориям риска при осуществлении государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Российской Федерации» [2] начал прослеживаться эффект от внедрения антимонопольного комплаенса.
Обратимся к антимонопольному законодательству Российской Федерации. Оно основано на положениях Конституции РФ [3], которая устанавливает запрет на экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ч. 2 ст. 34), и Гражданского кодекса РФ [4], предусматривающего запрет на использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (ст. 10). В развитие указанных принципов принят Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» [5] (далее - Закон о защите конкуренции), который, в частности, установил: в том числе антимонопольные требования как для товарных, так и для финансовых рынков; унифицировал понятийный аппарат в сфере антимонопольного регулирования; детализировал запреты на злоупотребление доминирующим положением, а также антиконкурентные соглашения и согласованные действия; ввел антимонопольные требования к торгам; регламентировал порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства. В связи с принятием данного закона были разработаны Разъяснения ФАС России от 02.07.2021 № 20 «О системе внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 02.07.2021 № 4) [6]. антимонопольный административный правовой комплаенс
До 2020 г. законодательно закрепленного определения понятия «антимонопольный комплаенс» не содержалось. Федеральный закон о защите конкуренции ввел термин «система внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства». Данный закон в ст. 9.1 закрепил понятие «система внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства», а также порядок и требования к его организации.
Помимо этого, предусматривается право внедрения хозяйствующими субъектами антимонопольного комплаенса, а также перечень требований к внутреннему акту антимонопольного комплаенса и возможность его согласования с Федеральной антимонопольной службой России. После законодательного закрепления к данному виду системы менеджмента ФАС России в 2021 г. опубликовала разъяснения по требованиям, предъявляемым к системе антимонопольного комплаенса. В частности, указываются стимулы внедрения комплаенса:
- снижение рисков нарушения антимонопольного законодательства и соответствующих последствий;
- снижение категории риска и, как следствие, интенсивность проверок со стороны ФАС России;
- возможность снижения административной ответственности или освобождения от нее при выявлении антиконкурентного соглашения и сообщения о нем в ФАС России.
В соответствии с ч. 1 ст. 9.1 Закона о защите конкуренции в целях соблюдения антимонопольного законодательства и административного предупреждения его нарушения хозяйствующий субъект вправе организовать систему внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства.
Антимонопольные требования к хозяйствующим субъектам выступают в качестве правовых пределов допустимого поведения на товарном рынке, обеспечивая оптимальный баланс между свободой осуществления экономической деятельности и интересами защиты конкуренции. И, как многие отмечают, основной задачей антимонопольного комплаенса выступают предупреждение вероятных правонарушений и минимизация антимонопольных рисков [7, 8].
Следовательно, решение о том, внедрять или нет такую специализированную систему, как антимонопольный комплаенс, является правом хозяйствующего субъекта. Такое решение принимается хозяйствующим субъектом исключительно добровольно и остается полностью на его усмотрение. В данной статье также закреплены обязательные требования, которые должны содержаться во внутренних актах по антимонопольному комплаенсу:
- требования к порядку проведения оценки рисков нарушения антимонопольного законодательства, связанных с осуществлением хозяйствующим субъектом своей деятельности;
- меры, направленные на снижение хозяйствующим субъектом рисков нарушения антимонопольного законодательства, связанных с осуществлением своей деятельности;
- меры, направленные на осуществление хозяйствующим субъектом контроля за функционированием системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства;
- порядок ознакомления работников хозяйствующего субъекта с внутренним актом (внутренними актами);
- информацию о должностном лице, ответственном за функционирование системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства.
Структурно антимонопольный комплаенс состоит из отдельных частей, среди которых выделяются:
- определение и оценка антимонопольных рисков;
- разработка мер по снижению выявленных рисков;
- определение политики хозяйствующего субъекта по соблюдению антимонопольных прав;
- контроль за внедрением и регулярным осуществлением антимонопольного комплаенса.
Исходя из структуры и содержания антимонопольного комплаенса, можно сделать вывод о том, что антимонопольные риски выявляются путем анализа хозяйствующим субъектом требований антимонопольного законодательства, применимых к его деятельности, и установления действий, связанных с рисками, после чего следует проведение оценки антимонопольных рисков и указываются меры по снижению таких рисков. Принуждение антимонопольного органа к внедрению комплаенс-системы недопустимо с учетом необходимости баланса между самостоятельностью хозяйствующего субъекта в принятии управленческих решений и вмешательством антимонопольного органа [9. С. 59]. При принятии решения о внедрении данного института преследуется цель обеспечения соблюдения антимонопольного законодательства при осуществлении деятельности хозяйствующим субъектом и предупреждения нарушений антимонопольного законодательства в его деятельности. Комплаенс является своего рода «подушкой безопасности» компании от различного рода рисков: правовых, операционных, репутационных. Они, в свою очередь, влекут за собой как финансовые (штрафы, пени, неустойки), так и нефинансовые потери (репутация) [10. С. 160].
Также с уверенностью можно судить об экономическом эффекте внедрения комплаенса. Так, В.Ф. Попондопуло и Д.А. Петров отмечают: «В экономике комплаенс приобретает более определенные черты в качестве механизма внутреннего контроля и предупреждения неблагоприятных экономических последствий с учетом секторальных особенностей, как проявление функции корпоративного контроля на микроуровне и инструмент экономической политики на макроуровне» [11. С. 24].
При организации антимонопольного комплаенса хозяйствующему субъекту рекомендуется руководствоваться следующими принципами:
- заинтересованность руководства хозяйствующего субъекта в эффективности функционирования антимонопольного комплаенса, а также вовлеченность работников хозяйствующего субъекта в реализацию положений внутреннего акта об антимонопольном комплаенсе;
- регулярность оценки рисков нарушения антимонопольного законодательства;
- непрерывность функционирования антимонопольного комплаенса, а также постоянное совершенствование и повышение эффективности антимонопольного комплаенса.
Правовая база внедрения антимонопольного комплаенса начала формироваться с утверждения Распоряжением Правительства Российской Федерации от 26 апреля 2017 г. № 785-р Методических рекомендаций по внедрению внутреннего контроля соблюдения антимонопольного законодательства, законодательства о государственном оборонном заказе и законодательства, регулирующего закупочную деятельность [12] (далее - Методические рекомендации).
Данные рекомендации были разработаны с целью сформировать у хозяйствующих субъектов единые подходы к организации внутреннего контроля соблюдения требований законодательства. Кроме того, Методические рекомендации содержат в себе понятие «карта рисков», которое определяется как карта выявленных регулируемых рисков нарушения сводного законодательства.
Официальное признание в Российской Федерации антимонопольный комплаенс получил при принятии «Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013-- 2024 гг.» (утв. Президиумом ФАС России 03.07.2013 г.) [13].
Толчком в нормативно-правовом регулировании внедрения системы антимонопольного комплаенса является Указ Президента РФ от 21.12.2017 г. № 618 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции» (вместе с «Национальным планом развития конкуренции в Российской Федерации на 2018--2020 год») [14], который закрепил основополагающие принципы государственной политики по развитию конкуренции, в частности стимулирование хозяйствующих субъектов к внутреннему обеспечению соответствия требованиям антимонопольного законодательства, а также приказ ФАС России от 5 февраля 2019 г. № 133/19 «Об утверждении методики расчета ключевых показателей эффективности функционирования в федеральном органе исполнительной власти антимонопольного комплаенса» [15].
Этапы внедрения антимонопольного комплаенса содержатся в национальных и международных стандартах. Так, внедрить в компании качественную и эффективно работающую систему предупреждения антимонопольных рисков поможет международный стандарт ISO 19600-2014 «Compliance management systems -- Guidelines» [16]. Он охватывает все необходимые элементы комплаенс-программ в тех областях деятельности организации, где следует обеспечить соответствие требованиям закона и добровольно взятым на себя повышенным обязательствам по этичному ведению бизнеса. Внедрение комплаенс-программ обусловлено не действиями органа публичной власти, а стремлением хозяйствующего субъекта улучшить управление бизнес-процессами. Согласно указанному стандарту, универсальной комплаенс-системы нет. Компания должна формировать индивидуальную комплаенс-программу, оценив риски, вытекающие из ее организационной структуры и сферы деятельности.