Данная концепция была подвергнута критике сторонниками теории «уступки прав по авторскому договору» - Э.П. Гавриловым, М.В. Гордоном, В.А. Кабатовым, А.П. Сергеевым, В.И. Серебровским и другими. Согласно данной теории автор передает свои имущественные права на произведение своему контрагенту по авторскому договору. Так, В.И. Серебровский указывал, что в силу договора, заключенного автором с социалистической организацией, он передает (уступает) последней часть принадлежащих ему правомочий, необходимых для выпуска произведения в свет [17, c.176]. Также, по мнению Э.П. Гаврилова, в авторских договорах речь идет именно об уступке (передаче) на определенный срок принадлежащих автору правомочий [5, c. 202]. Следует отметить, что данная концепция была подробно разработана и в дореволюционной российской цивилистике, и, в частности Г.Ф. Шерщеневичем, который считал, что по авторскому договору издатель приобретает права автора [21, c.243] .
Существовала и комплексная теория, согласно которой договор о передаче произведения для использования не содержал передачи авторских прав, а вот авторский лицензионный договор означал для пользователя правопреемство в отношении имущественных прав автора.
Однако данный спор носил во многом академический характер, поскольку судебная практика не пошла по пути признания правопреемства организации, заключившей авторский договор. При нарушении третьим лицом авторских прав, в том числе права на использование произведения, их защиту осуществлял сам автор, а не организация, с которой он заключил авторский договор.
Кроме того, в соответствии с положениями современной науки авторского права, а также, учитывая опыт, накопленный предшествовавшими исследованиями в данной области, Барышев С.А. предлагает следующее определение авторского договора; авторский договор - это договор, в соответствии с которым, автор творческого произведения, или иной субъект авторского права передает или обязуется передать пользователю свои права на использование произведений в пределах и на условиях, предусмотренных договором, а пользователь обязуется выплатить автору предусмотренное договором вознаграждение [2, c.32].
Действующее законодательство Республики Беларусь определяет авторский договор как лицензионный договор, в котором в качестве лицензиара выступает автор произведения.
Принятие 17 мая 2011 года нового Закона Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных правах» (далее - «Закон») предопределило некоторые изменения в договорных отношениях по поводу использования объектов авторского права.
Авторский договор, традиционно оформлявший отношения по использованию произведений, определен как лицензионный договор, в котором лицензиаром является автор. Такое регулирование авторского договора продиктовано наличием общего предмета у данных договорных конструкций, однако, вместе с тем, авторский договор имеет определённые особенности по сравнению с лицензионным договором: субъектный состав, существенные условия и форму. Исходя из анализа действующих норм Закона, отчётливо прослеживается цель законодателя создать определённую сферу регулирования авторского договора, сохраняя минимальные гарантии и презумпции, и действуя в интересах авторов [3].
К существенным условиям авторского договора относится, в первую очередь, его предмет. Поскольку согласно пункту 2 статьи 45 Закона в авторском договоре должны быть предусмотрены конкретные способы использования произведения, предметом авторского договора следует признать конкретный способ (способы) использования определенного, уже созданного произведения.
Используемые на практике формулировки вида «передаются любые права», «пользователю передаются все авторские права» следует трактовать как фактически несогласованное условие о предмете договора, что должно приводить к признанию договора незаключенным и предопределять юридическую незащищенность лицензиата.
Особенность Закона также в том, что содержание предоставляемого права на использование произведения определяется как открытый перечень действий, что позволяет сторонам при определении предмета договора указывать и иные возможные способы использования произведения, прямо не названные в статье 16 Закона.
В отличие от лицензионного договора, для которого условие о сроке предоставления прав является существенным, для авторского договора данное условие существенным не является. Также не является существенным условие о территории, на которой может осуществляться использование произведения, по поводу которого заключается авторский договор. При отсутствии в договоре условия о территории действие договора ограничивается территорией Республики Беларусь; при отсутствии в договоре условия о сроке его действия такой договор может быть расторгнут автором по истечении 3 лет с даты заключения.
Особенностью Закона является признание законодателем возможности заключения авторского договора на безвозмездной основе. Это следует из применяемых к авторскому договору правил о лицензионном договоре, в соответствии с которыми лицензионный договор только предполагается возмездным, нормы пункта 3 статьи 16 Закона, согласно которой автор имеет право на получение авторского вознаграждения, за исключением случаев, предусмотренных договором, а также оговорки законодателя о том, что в случае, если авторский договор является возмездным, в нем должны предусматриваться размер авторского вознаграждения и (или) порядок определения этого вознаграждения за каждый способ использования.
Таким образом, для авторского договора существенным будет альтернативное условие либо о размере и порядке выплаты вознаграждения, либо о безвозмездности договора. Как следствие, авторский договор, не содержащий условие о его безвозмездности и при этом не содержащий условий о размере и порядке выплаты авторского вознаграждения, должен признаваться незаключенным.
Независимо от способа определения авторского вознаграждения в договоре (фиксированная сумма, процент от дохода лицензиата и т.п.) автор получает вознаграждение, размер которого должен быть не менее чем определенный законодательством минимальный размер.
Для авторского договора установлена обязательная письменная форма. Исключение в виде допускаемой устной формы делается только в отношении договоров об использовании произведения в периодической печати (пункт 6 статьи 45 Закона). Полагаем, что в Законе следовало бы закрепить возможность использования устной формы авторского договора при использовании произведения в любых средствах массовой информации, а не только в «традиционных» (печатных) изданиях.
Применение к авторскому договору правил о лицензионном договоре, позволяет выделять авторский договор исключительной и неисключительной лицензии. Отличия данных видов состоят в том, что только в случае заключения договора исключительной лицензии лицензиат на время действия договора приобретает, наряду с правом использования произведения, право запрещать остальным субъектам, включая автора, подобное использование. По исключительной лицензии лицензиат фактически становится единственным обладателем права на использование произведения в соответствующем объеме на определенной территории в период, указанный в договоре.
Новый Закон уделяет внимание имущественным гарантиям автора в случае заключения сублицензионного договора, однако, остается нерешенным вопрос о том, какие правила должны применяться в отношении сублицензионного договора. Полагаем, что решая данный вопрос, необходимо исходить из статьи 5 ГК, предусматривающей применение нормы гражданского законодательства, регулирующей сходные отношения (аналогия закона) к отношениям, прямо не урегулированным актами законодательства или соглашением сторон, и применять правила о лицензионном договоре.
Среди вопросов, не решенных ни Законом, ни практикой его применения, следует отметить регулирование возможного соотношения авторских договоров исключительной и неисключительной лицензии, заключаемых по поводу одного объекта. Полагаем, что авторский договор исключительной лицензии может быть заключен только в том случае, если передаваемое на его основании право ранее не было передано на этой же территории и в тот же период времени третьему лицу, в том числе и на неисключительной основе. При этом согласие лицензиата на заключение договора с «обременением» позволяло бы заключить договор исключительной лицензии при наличии существующего договора неисключительной лицензии.
Важную теоретическую и практическую проблему представляет собой отграничение авторского договора и от иных договорных форм использования творческих произведений науки, литературы и искусства.
На практике наиболее часто встает вопрос об отграничении авторского договора от трудового договора. Появление такого рода проблемы связано с сущностью самого произведения и творческой деятельности автора. Произведение является продуктом творческого труда автора, направленного на создание оригинальных неповторимых образов, запечатленных в соответствующей объективной форме. Кроме того, творческая деятельность в принципе не подлежит жесткому урегулированию подобно иной трудовой деятельности по изготовлению различного рода объектов, не носящих творческого характера, так как невозможно принудить автора к созданию того или иного творения. С другой стороны в настоящее время такие произведения как программы для ЭВМ, аудиовизуальные произведения, произведения декоративно -- прикладного и оформительского искусства, а также и другие произведения изготавливаются людьми именно в процессе их трудовой деятельности в соответствующей организации, С ростом числа потребностей общества количество таких произведений будет увеличиваться и увеличивается в настоящее время. Поэтому очень важно правильно разграничивать указанные договоры. Значение именно такого разделения очень велико и в силу того, что во-первых, указанные договоры регулируются принципиально разными правовыми нормами и соответственно различными законодательными актами, а во-вторых, объем прав и обязанностей, возникающий у сторон в соответствии с данными договорами, также принципиальным образом отличается.
В данной главе мы рассмотрели различные подходы к определению понятия авторского права. Мы обращались к трудам таких исследователей, как Н.Л. Клык, И.В. Савельева, Э.П. Гаврилов, В.А. Дозорцев, С.А. Макагонова, А.П. Сергеев, О.А. Степанова, Р. Хаметов, Б.С. Антимонова и Е.А. Флейшиц, Г.Ф. Шерщеневичем, С.А. Барышев. Также в данной главе мы обращались к гражданскому законодательству БССР 1964 года, союзных республик, к ранее действовавшему Закону об авторских и смежных правах 1996 года, к действующему закону об авторских и смежных правах 2011 года, рассмотрели особенности действующего закона, по отношению к ранее дейстовавшим, отметили различие понятий авторского договора от трудового. Также были рассмотрены теории теория разрешения и теория уступки. Исходя из теории «разрешения» автор разрешает организации -- пользователю использование определенным в договоре способом своего произведения, сохраняя при этом за собой весь комплекс принадлежащих ему имущественных и личных неимущественных прав на данное произведение. Согласно теории «уступки» автор передает свои имущественные права на произведение своему контрагенту по авторскому договору. Выделяли также и комплексную теория, согласно которой договор о передаче произведения для использования не содержал передачи авторских прав, а вот авторский лицензионный договор означал для пользователя правопреемство в отношении имущественных прав автора.
Исходя из рассмотренного материала мы пришли к выводам, что определением понятия авторского договора, занимались достаточно продолжительное время и данный вопрос актуален и в настоящее время, так как четкого определения данному понятию в законодательстве не дается. В действующем Законе об авторских и смежных правах говорится лишь, что авторским договором является лицензионный договор, в котором в качестве лицензиара выступает автор произведения, но не дается понятия лицензионного договора.
Наиболее раскрытое понятие авторского договора на наш взгляд было дано Барышевым С.А., которые определил авторский договор, как договор, в соответствии с которым, автор творческого произведения, или иной субъект авторского права передает или обязуется передать пользователю свои права на использование произведений в пределах и на условиях, предусмотренных договором, а пользователь обязуется выплатить автору предусмотренное договором вознаграждение.
2. Классификация авторских договоров
Возможно подразделение авторских договоров по следующим основаниям:
- характера передаваемых прав: авторские договоры на передачу исключительных прав на использование произведения и авторские договоры на передачу неисключительных прав на использование произведения:
- авторские договоры о передаче исключительных прав представляют право пользователю использовать произведение создателя определенным способом только в пределах, установленных договором, и представляет ему право запрещать использование этого произведения другим лицам. В свою очередь, согласно названному договору автор возлагает на себя обязанность не передавать в пользование произведение другим лицам без согласия приобретателя исключительных прав. Невыполнение этой обязанности может повлечь для автора неблагоприятные последствия вплоть до расторжения договора и взыскания выплаченного авторского вознаграждения
- авторские договоры о передаче неисключительных прав позволяют автору разрешать пользователю использовать свое произведение при условии сохранения за собой права на использование произведения и (или) представления такого права третьим лицам.
2) по степени готовности произведения, права на которое служат предметом договора, к моменту его заключения: авторские договоры заказа и авторские договоры на уже созданное произведение.
Данная классификация авторских договоров имеет исключительно важное значение для реализации имущественных прав автора, так как права и обязанности сторон, составляющие содержание указанных договоров, существенно отличаются.