Материал: Баев

Основы криминалистики

участник очной ставки даст изобличающие его показания, тут же может заявить, что отношения между ними неприязненные и тем самым в некой степени опорочить такие показания. Вопрос об отношениях между допрашиваемыми выяснять, безусловно, надо, но вряд ли нужно обязывать следователя во всех ситуациях именно с него начинать очную ставку.

Очень много спорных с позиции криминалистики приемов и рекомендаций, на мой взгляд, содержится и в ряде других статей Уголовно-процессуального кодекса. Но тем не менее — «закон есть закон», и содержащиеся в нем приемы и предписания, выраженные в императивной (обязательной) форме, подлежат неукоснительному исполнению и соблюдению.

Говорить о тактическом приеме как о «наиболее оптимальном поведении, способе действия», как это предлагается В.И. Комиссаровым и некоторыми другими авторами, на мой взгляд, излишне амбициозно (не обращая даже внимание на саму некорректность словосочетания «наиболее оптимальное»: оптимальное означает наилучшее). Проблема оптимальности настолько сложна и неоднозначна, что о том, наилучшим ли был использованный прием или нет, можно судить лишь по результатам его применения в конкретных условиях, в конкретной тактической ситуации расследования конкретного преступления. Мне думается, что более точно в данном случае говорить о рациональности приема. Иными словами, стоящую перед субъектом тактическую цель в принципе можно достигнуть несколькими способами действий. Один из них нам в настоящее время теоретически и эмпирически представляется более рациональным — его-то мы и облекаем статусом тактиче- ского приема, осознавая при этом, что, возможно, теория и практика криминалистики в дальнейшем создаст более рациональный способ действия для достижения той же тактической цели.

Более сложный и, конечно же, более принципиальный характер носит вводимое в определение тактического приема указание на такое непременное его свойство, как допустимость. Есть мнение, что включение указания на него в определение тактического приема необоснованно, ибо это аксиоматичное положение. Действительно, это аксиоматично. Но само понимание допустимости тактического приема настолько в высшей степени дискуссионно, что не может не сказаться на самой сущности разрабатываемых криминалистикой тактических средств. Прежде чем рекомендовать тот или иной способ действия в качестве тактического приема, принципиально важно решить вопрос о его допустимости, и

172

Основы криминалистической тактики

именно на это направлено данное указание в определении сущности тактического приема как одной из основных криминалистиче- ских категорий.

Тут же скажу: указание части 2 ст. 189 УПК РФ о том, что помимо запрета на постановку наводящих вопросов в «остальном следователь свободен при выборе тактики допроса», на мой взгляд, чрезвычайно опасно, и на практике может повлечь далеко идущие негативные последствия. Будем надеяться, что следователи не воспримут ее как своеобразную индульгенцию на возможность использования любых тактических приемов проведения этого следственного действия, а, напротив, станут более серьезно относиться к решению вопроса об их допустимости.

По мнению большинства исследователей данных проблем, тактический прием допустим, если он отвечает трем взаимосвязанным и взаимообусловленным условиям (критериям): законности, нравственности и избирательности воздействия. Рассмотрим эти критерии в силу их принципиальнейшей значимости подробнее.

Тактический прием должен быть законным, правомерным. Это означает, что он должен применяться субъектом соответствующего вида криминалистической тактики в рамках и пределах его компетенции, установленных законом, при неукоснительном соблюдении им установленных запретов на то или иное поведение (например, наводящие вопросы запрещаются) и предписаний об условиях производства отдельных следственных действий (например, лиц, предъявляемых для опознания, должно быть не менее трех).

Принципиальное значение для оценки допустимости тактиче- ского приема с позиций критерия его законности являются положения статьи 164 УПК РФ: «При производстве следственных действий недопустимо применения насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц».

В то же время и в этом, на первый взгляд не вызывающем возражений, положении не все так просто. В частности, как понимать в его контексте предупреждение свидетеля и потерпевшего перед началом их допроса об ответственности по статьям 307 и 308 УК РФ? Разве это не угроза уголовной ответственности за да- чу этими лицами заведомо ложных показаний или за отказ от да- чи показаний, но угроза законная и вполне допустимая? Или введенное статьей 112 УПК РФ право следователя на отобрание обязательства о явке не только от обвиняемого или подозреваемого,

173

Основы криминалистики

но и от потерпевшего и свидетеля с разъяснением этим лицам последствий нарушения обязательства? Разве это также не законная угроза?

Ñэтими процессуальными предписаниями корреспондируется статья 302 УК РФ, установившая весьма строгую уголовную ответственность за принуждение подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля к даче показаний либо эксперта к даче заклю- чения путем применения угроз, шантажа и иных незаконных действий со стороны следователя или лица, производящего дознание. Особо хочу обратить внимание, что речь в данной статье идет об уголовной ответственности следователя или дознавателя вне зависимости от того, правдивые или ложные показания ими получаются или делается попытка их получить.

Такой же граничный характер для оценки допустимости такти- ческого приема с позиции критерия законности, но уже для адвокатской тактики носят уголовно-процессуальные предписания о полномочиях защитника (ст. 53 УПК РФ) и несомненно также имеющая отношение к тактической деятельности адвоката статья 306 УК РФ. Ею установлена «полновесная» уголовная ответственность за подкуп или принуждение свидетеля, потерпевшего к даче ими ложных показаний или к уклонению от дачи показаний, а также эксперта к даче им ложного заключения и переводчика к осуществлению им неправильного перевода.

Кстати скажу, мне неясно, почему в круг лиц, в отношении которых возможны подкуп или принуждение, не включены подозреваемый и обвиняемый? Разве не реальны ситуации, когда и в отношении их осуществляются подобные действия для «убеждения» «взять преступление на себя» либо смягчения степени участия другого лица?

Ñвысокой степенью уверенности можно предположить, что именно такие действия защитников имели в виду опрошенные профессиональные участники уголовного судопроизводства, 76,7% которых отметили, что адвокаты чаще всего используют для защиты как законные, так и незаконные средства1.

Этичность тактического приема означает, что он, вне зависимости от того, кем из профессиональных участников уголовного судопроизводства применяется, должен соответствовать принци-

1 Ñì.: Áàåâ Ì.Î., Áàåâ Î.ß. Вопросы защиты от обвинения с точки зрения профессиональных участников уголовного судопроизводства / В кн.: 3ащита прав и свобод граждан. — Воронеж, 1998. — С. 8—9.

174

Основы криминалистической тактики

пам морали и нравственности, требованиям общей и судебной этики. Это, казалось бы, очевидно. Но как раз именно оценка допустимости конкретных тактических средств с позиций их этичности вызывает наибольшие разногласия среди криминалистов. К сожалению, большинство из них решают этот вопрос, можно сказать, ригористически, исходя из личного понимания морали и нравственности, не утруждая себя сколь-либо серьезным этиче- ским обоснованием своего мнения.

Следует в этой связи согласиться с А.Д. Бойковым, заметившим, что наиболее существенным недостатком многих работ по судебной этике как раз и является то, что нравственные оценки тех или иных тактических приемов следователя, адвоката авторами не обосновываются, а лишь провозглашаются1.

Понимая всю серьезность подобных «обвинений», в подтверждение сказанному приведу несколько мнений ученых по вопросу этической допустимости одного и того же приема из арсенала следственной тактики. Он заключается в создании у подследственного преувеличенного представления об объеме имевшихся у следователя доказательств и их значимости.

М.С. Строгович пишет: «...нет никаких сомнений в том, что (это) есть обман лица, с сообщением ему ложных сведений, а не что иное. Но солгать можно прямо, словами, а можно то же сделать более сложным способом, — таким образом, что слова и предложения сами по себе ложными не являются, но они так построены и даны в таком контексте, сказаны таким тоном и с такой мимикой, что тот, кому они высказаны, ложь примет за правду, а правду за ложь. А это есть обман, ложь, которая от того, что она подана в особо хитроумной форме, не делается допустимой; наоборот, она приобретает особо нетерпимый, незаконный и аморальный характер».

Мнение Г.Ф. Горского и Д.П. Котова по этому же поводу: «...при создании преувеличенного представления об объеме отдельных доказательств, следователь всегда неизбежно стоит на грани лжи. Это всегда необходимо учитывать».

Р.С. Белкин, проанализировавший приведенные мнения, приходит к иному выводу — о допустимости этого тактического приема без каких-либо оговорок, ибо видит в нем лишь создание следователем условий, при которых у подследственного может сфор-

1 Ñì.: Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. — М., 1978. — С. 164.

175

Основы криминалистики

мироваться ошибочное представление об объеме имеющихся в распоряжении следователя доказательств: «Он (следователь) лишь создает такие условия, при которых у подследственного это формирование становится возможным, а случится это или нет, — зависит целиком от подследственного, от свободно выбранной им позиции».

Таким образом, эти авторы приходят к принципиально различ- ным суждениям об этической оценке допустимости рассматриваемого тактического приема. И видимо, в этой связи, с одной стороны, прав Р.С. Белкин, который заключает свой анализ мнений различных авторов по проблеме допустимости ряда тактических приемов словами: «Криминалистическая тактика не рассчитана на «эксцесс исполнителя» и не может во всех случаях предусматривать популярную в технике «защиту от дурака» в виде, например, системы предохранителей, не позволяющих по невежеству или небрежности нажать спусковое устройство»1.

Тем не менее криминалистика разработала ряд систем оценки этической допустимости тактических средств. И такой подход не только вполне «допустим», но и плодотворен. Аккумулирование в них этических принципов и знаний в приложении к специфике различных аспектов криминалистической деятельности и к ее различным субъектам позволяет хотя бы в определенной степени решать столь насущный и вечно актуальный вопрос о правоприменении как нравственной самости, если не исключить, то хотя бы уменьшить вероятность подхода к праву, как к «факультету ненужных вещей» — науке о формальностях, бумажках, процедурах»2.

И все же при всей, казалось бы, тщательнейшей разработанности этих проблем, предлагаемые отдельными авторами критерии нравственного поведения и действий профессиональных участников тактической деятельности в уголовном процессе, не вызывая в большинстве своем принципиальных возражений, страдают одним общим существенным недостатком. Они оказываются в отдельных ситуациях либо недостаточными, либо «размытыми» для оценки с их позиций этической допустимости конкретных тактических средств в многообразных ситуациях практической деятельности.

Весьма показательны в этом отношении следующие данные относительно допустимости тактических приемов, основанных на обмане, которые приводит в одной из своих работ Р.С. Белкин:

1Белкин Р.С. Курс... — С. 138—139, 140 соответственно.

2Домбровский Ю. Факультет ненужных вещей. — М., 1989. — С. 87.

176