Издание Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. №1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации», в статье 63 которого указано, что эксперт может быть вызван в заседание Конституционного Суда Российской Федерации для дачи заключения по вопросам, касающимся рассматриваемого дела [3], то есть по вопросам правового характера, побудило к переоценке определения «специальные знания» и включению рядом ученых в его содержание знаний в области права. Так, по мнению А.А. Мохова и П.М. Филиппова, допустимым средством доказывания по вопросам права является консультация специалиста, в то время как вопрос о допустимости экспертного заключения по правовым вопросам авторам представляется спорным [129.29]. И.Н. Лукьянова полагает, что в качестве средств доказывания допустимы как консультация специалиста, так и заключение эксперта по правовым вопросам, делая при этом оговорку, что специалист не вправе решать вопрос о применимости той или иной нормы права по конкретному делу либо о том, как именно определенная норма должна быть применена в определенном случае [87.131].
В настоящее время, как указывает Е.Р. Россинская, в судебной практике необходимость в назначении экспертиз по вопросам права удовлетворяется посредством приобщения к материалам рассматриваемого дела в качестве вещественных доказательств консультаций специалиста в области права, в связи с этим, по ее мнению, целесообразно нормативно закрепить в законодательстве возможность проведения экспертиз по правовым вопросам [111.16]. По мнению Е.Р. Россинской, в состав специальных правовых познаний следует относить те, которые не являются общеизвестными для юристов-практиков в соответствующей отрасли права [111.14], она считает, что «в каждой из отраслей права можно условно очертить круг общеизвестных для практикующих юристов, наиболее часто востребуемых ими знаний и специальных знаний» [114.10].
Следует отметить, что подход о расширении понятия «специальные знания» за счет включения в него знаний по вопросам права нашел свое развитие в концепции единого Гражданского кодекса Российской Федерации, разработчики которой с учетом опыта Конституционного Суда Российской Федерации предлагают закрепить в главе 26 единого Гражданского кодекса Российской Федерации, посвященной производству по делам о признании недействующими нормативных правовых актов полностью или в части, возможность применения по данной категории дел в качестве доказательства заключения правовой экспертизы или заключения специалиста в области права [151]. Такой подход по указанной категории дел, по нашему мнению, можно считать оправданным, поскольку количество нормативных актов, особенно подзаконных, на сегодняшний день очень велико, и сориентироваться в них нелегко даже высококвалифицированному практикующему юристу.
Аудиозаписи и видеозаписи как средства доказывания являются сравнительно новыми для отечественного гражданского судопроизводства. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР 1964 года не содержал в установленном перечне средств доказывания аудио- и видеозаписей. В первый раз по данному виду средств доказывания разъяснение сделал Пленум Верховного Суда СССР в 1987 году, указав, что «в случае необходимости судом могут быть приняты в качестве письменных доказательств документы, полученные с помощью электронно-вычислительной техники. С учетом мнения лиц, участвующих в деле, суд может также исследовать представленные звуко-, видеозаписи. Эти материалы оцениваются в совокупности с другими доказательствами» [15].
Верховный Суд Российской Федерации еще до принятия АПК РФ и ГПК РФ в обзоре судебной практики по гражданским делам за 3 квартал 2000 года, утвержденном Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 17 января 2001 года, разъяснил, что видеозапись телевизионной передачи является допустимым доказательством и оценивается в совокупности со всеми доказательствами по делу [14].
В юридической литературе можно встретить три основные позиции относительно места аудио- и видеозаписей в системе судебных доказательств: 1) аудио- и видеозаписи относятся к вещественным доказательствам; 2) аудио- и видеозаписи являются письменными доказательствами; 3) аудио- и видеозаписи представляют собой самостоятельный вид средств доказывания.
К сторонникам первой точки зрения можно отнести Д.М. Чечота, который считал, что аудио- и видеозаписи относятся к уже закрепленным в процессуальном законодательстве видам судебных доказательств, поэтому их следует относить либо к вещественным, либо к письменным доказательствам [118.156], а также В.К. Пучинского, который высказывал аналогичное мнение [101.111]. Ряд современных российских ученых также являются сторонниками отнесения аудио- и видеозаписей к вещественным доказательствам [63.190; 59.46].
Отдельные ученые высказывают мнение о том, что аудио- и видеозаписи следует считать письменными доказательствами [77.73-75; 44.19; 88.302-303; 71.20; 72.43].
Одним из первых мнение о том, что аудио- и видеозаписи являются самостоятельным средством доказывания, высказал М.К. Треушников [123.11-12]. Данный подход к аудио- и видеозаписям как к самостоятельному виду судебных доказательств нашел закрепление в действующих Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации и Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации, а также получил преимущественное признание в современной юридической литературе [48.80; 81.132-138; 125.260; 120.6, 13; 97.185; 105.31].
В настоящее время в гражданском судопроизводстве аудио- и видеозаписи являются допустимыми процессуальным законодательством средствами доказывания: они закреплены в качестве таковых части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и части 1 статьи 55 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации. Так, например, в деле №А57-26936/2014, рассмотренном Арбитражным судом Саратовской области по иску «Smeshariki» GmbH (Регистрационный номер 172758) город Мюнхен, Германия к обществу с ограниченной ответственностью «Вирма» о взыскании компенсации за нарушение прав истца, выразившееся в хранении, предложении к продаже и продаже (реализации) контрафактного товара, на котором незаконно использованы (воспроизведены) изображения, сходные до степени смешения с 9 товарными знаками, исключительные права на которые принадлежат «Smeshariki» GmbH, суд в качестве одного из доказательств по делу использовал видеозапись момента покупки контрафактного товара [36]. В решении Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу №А56-8070/2015, рассмотренному по иску общества с ограниченной ответственностью «Маша и Медведь» к индивидуальному предпринимателю Полетаевой Татьяне Васильевне о взыскании компенсации за нарушение прав истца на аудиовизуальное произведение, суд в качестве доказательства, подтверждающего обстоятельства заключения договора розничной купли-продажи контрафактного товара принял видеосъемку [37].
А.Т. Боннер справедливо отмечает что, в ходе просмотра видеозаписи, особенно если она записана в хорошем качестве, можно как бы стать очевидцем зафиксированных на ней событий [48.83-84].
Оценку аудио- и видеозаписи на предмет ее относимости к предмету доказывания по рассматриваемому делу суд производит в процессе ее воспроизведения в судебном заседании, кроме того, суд должен оценить допустимость использования записи в качестве средства доказывания. Только полученная с соблюдением требований законодательства аудио- и видеозапись может быть признана допустимым средством доказывания и положена в основу судебного решения. Достоверность аудио- и видеозаписей суд проверяет и оценивает в совокупности с иными исследованными при рассмотрении дела доказательствами.
Заключение специалиста используют в качестве средства доказывания в арбитражном и гражданском процессе при необходимости дать ответы на вопросы, касающиеся рассматриваемого дела, которые требуют специальных знаний в различных сферах науки, техники, искусства, ремесла, однако назначение экспертизы по данным вопросам является нецелесообразным ввиду того, что поставленные вопросы являются относительно не сложными, а сложные и продолжительные по времени исследования, зачастую проводимые при назначении экспертизы, являлись бы избыточными и могли бы привести к излишнему затягиванию процесса. В указанных случаях суды нередко обращаются к заключению специалиста.
Так, например, в деле №А76-31640/2014, рассмотренном Арбитражным судом Челябинской области по иску Аутодеск Инкорпорейтед, Сан Рафаэль, Калифорния, США, Корпорации Майкрософт, Редмонт, Вашингтон, США, Корпорации Корел, Оттава, Онтарио, к обществу с ограниченной ответственностью «Прицеп-Сервис», г. Челябинск о взыскании компенсации за незаконное использование авторских прав на программы для ЭВМ, в качестве одного из доказательств по делу было использовано заключение специалиста [34]. В решении Арбитражного суда Тюменской области по делу №А70-5860/2015, рассмотренному по иску общества с ограниченной ответственностью «Медэкспорт-Северная звезда» к обществу с ограниченной ответственностью «М-Фарм» о взыскании компенсации и о запрещении ответчику любого использование товарного знака истца, суд в качестве одного из доказательств по делу принял заключение специалиста [35].
Специалист дает консультацию на основе своих профессиональных знаний без проведения специальных исследований, назначаемых судом, с целью оказания помощи суду и участвующим в деле лицам в исследовании доказательств. В арбитражном процессе согласно статье 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации специалист дает консультацию в устной форме. Следует, однако, отметить, что на практике в некоторых случаях с учетом сложности поставленных вопросов специалисту вопреки положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требуется проведение определенных исследований для ответа на поставленные вопросы. На сегодняшний день Арбитражный кодекс Российской Федерации не содержит указаний на заключение специалиста в письменной форме как на средство доказывания. Следует отметить, что в отличие от Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации в части 3 статьи 188 наряду с устной закрепляет и письменную форму консультации специалиста. В связи с этим, по моему мнению, в проекте единого Кодекса гражданского производства Российской Федерации целесообразно было бы законодательно закрепить в качестве средства доказывания заключение специалиста в письменной форме. Мнение специалиста, выраженное в форме письменного заключения специалиста, должно быть оглашено судом в судебном заседании и приобщено к материалам дела. Устная консультация специалиста, предоставленная суду непосредственно в судебном заседании, должна быть отражена в протоколе судебного заседания.
Электронный документ приобретает все большее применение в судебной практике в качестве судебного доказательства. В Концепции единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации И.В. Решетникова верно указывает, что в ходе разработки кодекса следует уделить особое внимание оценке достоверности электронных доказательств, которые все чаще и чаще появляются в процессе [109].
В действующем законодательстве можно найти легальное определение электронного документа. Так, согласно пункту 11.1 статьи 2 Федерального закона от 27 июля 2006 года №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» «электронный документ - документированная информация, представленная в электронной форме, то есть в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах» [12].
Информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, соответствующей требованиям ст. 9 Федерального закона от 06.04.2011 №63-ФЗ «Об электронной подписи», признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе [95.308].
Современное законодательство содержит ряд нормативно закрепленных возможностей использования электронного документа. Так, например, пункт 2 статьи 160 Гражданского кодекса Российской Федерации [5] содержит положение о том, что при совершении сделок в письменной форме допускается использование электронно-цифровой подписи в случаях, и в порядке, предусмотренных законодательством, иными нормативными актами или соглашением сторон. Согласно пункту 2 статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации [5] заключение договора помимо составления одного документа, подписанного сторонами, допускается путем обмена документами посредством электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны договора. Аналогичные положения можно встретить в процессуальном законодательстве Германии [142.519; 146.41-46].
Пункт 1 статьи 54 Таможенного кодекса Таможенного союза предусматривает возможность подачи заявителем заявления в виде электронного документа; пункт 3 статьи 95 и пункт 4 статьи 98 Таможенного кодекса Таможенного союза допускают возможность предоставления документов, необходимых для таможенного контроля, в электронной форме; пункт 3 статьи 158 и пункт 2 статьи 163, пункт 1 статьи 169 Таможенного кодекса Таможенного союза дают возможность перевозчику предоставлять документы для осуществления таможенного контроля в электронной форме; ряд аналогичных положений о возможности оформления таможенных документов в электронной форме содержит ряд других норм, в частности, пункт 4 статьи 176, пункты 4 и 5 статьи 180, пункты 5 и 6 статьи 183, пункт 5 статьи 187, пункт 2 статьи 190, пункт 2 статьи 193 Таможенного кодекса Таможенного союза [11]. Ссылку о возможности использования электронного документа можно встретит и в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях [10], так, например, часть 2 статьи 7.30 КоАП РФ предусматривает ответственность за нарушение членом конкурсной комиссии порядка открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд. В части 2 статьи 59 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации [8] электронные документы отнесены к средствам доказывания.
К нормативным документам, регулирующим использование в обороте электронных документов, удостоверенных электронной подписью, относятся также следующие нормативные акты: Федеральный закон от 06.04.2011 №63-ФЗ «Об электронной подписи», Постановление Правительства РФ от 28.11.2011 №976 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном в сфере использования электронной подписи» [117], Приказ ФСБ РФ от 27.12.2011 №796 «Об утверждении Требований к средствам электронной подписи и Требований к средствам удостоверяющего центра» [53], Приказ ФСБ РФ от 27.12.2011 №795 «Об утверждении Требований к форме квалифицированного сертификата ключа проверки электронной подписи» [53], Приказ Минкомсвязи России от 23.11.2011 №320 «Об аккредитации удостоверяющих центров» (вместе с «Правилами аккредитации удостоверяющих центров», «Порядком проверки соблюдения аккредитованными удостоверяющими центрами требований, на соответствие которым эти удостоверяющие центры были аккредитованы») [110] и некоторые другие.
Краткий приведенный выше анализ показывает, что законодательство использует термин «электронный документ», вместе с тем в гражданско-процессуальной литературе можно встретить три основных точки зрения относительно того, является ли электронный документ доказательством:
) современные источники информации и результат полученной ими информации - это письменные доказательства;
) электронный документ является вещественным доказательством;
) документы, полученные с помощью компьютера, не образуют самостоятельного средства доказывания [60.4-5].
Одним из сторонников первой позиции можно назвать С.П. Ворожбит, которая в исследовании указывает, что «электронный документ - это информация, зафиксированная на электронном носителе, имеющая необходимые реквизиты, позволяющие его идентифицировать, и подтверждающая обстоятельства, имеющие правовое значение. Электронный документ является письменным средством доказывания в той же степени, что и бумажный, если доказательственное значение имеют мысли, содержащиеся в нем и воспринимаемые путем прочтения письменных знаков. В том случае, когда электронный документ является письменным средством доказывания, информация, зафиксированная на электронном носителе, после ее преобразования при помощи технических средств должна быть представлена в форме письменных знаков, образующих слова и фразы, несущие в себе определенные сведения, необходимые для установления судом обстоятельств дела. Необходимость применения технических средств для восприятия документа не влияет на его сущность как письменного средства доказывания» [58.8].
К сторонникам второй позиции, согласно которой электронный документ относится к вещественным доказательствам, можно отнести А.П. Вершинина и И.Г. Медведева, которые видят сходство электронных документов с вещественными доказательствами в том, что электронные документы сами по себе недоступны человеческому восприятию, они служат лишь средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела [54.106; 89.145]. По мнению А.П. Вершинина, «существенными признаками электронного документа являются его содержание (информация) и форма (технический электронный носитель информации). Электронным документом является информация, зафиксированная на электронных носителях и содержащая реквизиты, позволяющие ее идентифицировать» [54.40-41]. Примечательно, что в Гражданском процессуальном уложении Германии параграф 371a, регулирующий положения о доказательственной силе частных электронных документов, помещен законодателем в разделе 6 «Вещественные доказательства» [7]. Иного мнения по данному вопросу придерживается А.Т. Боннер, который указывает, что «несмотря на наличие некоторых общих признаков, следует признать, что традиционный документ и электронный документ - самостоятельные виды документов. Электронный документ может быть создан исключительно с помощью специально предназначенных для этого приспособлений (ЭВМ и др.) Обычный человек, в том числе и судья не может исследовать электронный документ, так как он существует лишь в машинопечатной форме. В то же время любой электронный документ может быть преобразован в человекочитаемую форму. Однако после такого преобразования электронный документ, по существу, перестает быть электронным. Он становится традиционным документом» [52.479]. «Электронный документ имеет свою специфику, которая обусловлена механизмом его создания, сохранения, внесения в него изменений и дополнений и уничтожения. Полностью отождествлять документ традиционный и электронный было бы неверным» [52.479]. По мнению А.Т. Боннера, «следует признать, что традиционный документ и документ электронный - это самостоятельные виды документов» [52.479].