Юриспруденция на самом деле стала бы заменой для всего комплекса социальных наук, если бы она конструировалась по советам Эрлиха. По меньшей мере она страдала бы от неадекватности, как изучавшиеся Л. И. Петражицким «хромые» теории [6, с.99]. Регулярные тенденции в социальной жизни базируются на сходствах в условиях, на имитации или на социальном принуждении. Социальное принуждение обычно выражается через существование норм поведения, поддержанных специфическими санкциями; и среди таких правил в современном обществе правовые нормы занимают первостепенное место.
Возникшая в Европе школа свободного права нашла многочисленных последователей в США, где прецедентная правовая система и широкое распространение прикладной социологии создавали благоприятные условия для ее развития. Е. Эрлих считается также родоначальником данного движения. Несмотря на различия в теоретических обоснованиях приверженцев направления "свободного права", их основной идеей является положение о том, что правовые нормы законодателя не могут предусмотреть всех случаев, происходящих в жизни. "Желание все право какого-нибудь времени или народа поместить в параграфы законодательного уложения, - писал Е. Эрлих, - приблизительно так же разумно, как если бы поток попытаться заключить в пруд: то, что из этого выйдет, больше не будет потоком, а мертвой водой; многое же из него и вовсе не найдет места там" [11, с.107]. В связи с этим и как уже отмечалось выше, учёный проявлял большой интерес к роли судей в их практической деятельности.
Проблемой как нынешнего законодательства, так и прошлого являются "пробелы" в праве, и они неизбежны. Перед судьей встает проблема, как ее называл Е. Эрлих, "свободного нахождения права". Судья не может уклониться от "нахождения права", правотворчества, так как реальные коллизии, жизненные проблемы настоятельно требуют правового урегулирования. Как результат, Эрлих провозглашает принцип свободного нахождения права как единственно правильный метод его применения, подчеркивая при этом, что правовые уложения лишь по видимости содержат норму решения вопроса, фактически же они указывают судье на самостоятельный поиск соответствующей правовой нормы. Он также обращал внимание на то, что никакая теория, никакие кодексы не могут воспрепятствовать изменению общественных явлений, а поэтому должны появляться новые правовые факты и нормы решения. Практически только суд во всей системе устройства юстиции способен успевать соответствовать "вызовам" времени, поскольку судебная практика развивается быстрее чем закон.
Е. Эрлих не считал, что "свободное нахождение права" есть сугубо произвольное действие судьи. Во-первых, потому что он пользовался им лишь в тех случаях, когда требовалось восполнить пробел в праве. [8, с.110]. Во-вторых, если судья отклоняется от нормы закона, то он ограничивается социальным порядком, а именно «живым правом», которые должно было быть усовершенствовано с помощью своего личного толкования. Решение отдельных случаев по усмотрению судьи, свобода такого решения ограничена постольку, поскольку он обязан подчиняться нормам и правилам реального порядка, который установлен в обществе.
Деятельность людей, задействованных в процессе судопроизводства, в понимании учёного, можно сравнить с действием механизма социального контроля, который обеспечивает обратное воздействие правовых предписаний на явления в обществе. То есть, человек, работающий в данной сфере, будь то юрист или судья, должен уделять немалое внимание усвоению знаний о действующих силах в обществе. Как следствие, можно в очередной раз убедиться в том, что социология права занимает одну из главенствующих ролей в системе наук о праве.
Особое внимание в концепции "свободного права" Е. Эрлих уделил личности и профессиональной подготовке судьи. Настоящим судьей, полагал он, будет лишь тот, кто не только обладает острым взглядом "на сущность общественных явлений и в достаточной степени воспринимает потребности настоящего, но и понимает сущность исторического развития права. Только тот, "кто как хозяин владеет преданною мудростью столетий, призван идти путем справедливости"[11, c.119]. Кроме того, "нельзя устранить тот факт, что лица, призванные к применению права, как дети своего народа и своего времени будут применять право в интересах их народа и их времени, которое есть и их интересы…" [11, с.119].
Подходя к заключению, хочется обобщить и выделить основные выводы :законы (государственное право) составляют самый верхний слой социального порядка, поэтому нередко не отражают реальной жизни.
«Живое право» - совокупность таких норм, которые отвечают насущным потребностям людей и не отторгаются ни одним из трех видов права. Непосредственным источником «живого права» является правовой факт, то есть такой факт жизни, с которым сознание человека связывает возникновение юридических отношений (обычай; господство; владение; волеизъявление). Основная роль в нахождении норм «живого права» отводится не законодателю, а судье в процессе рассмотрения им конкретных юридических случаев. Судья, чтобы принять правильное решение по делу, должен найти норму «живого права» и применить ее.
Таким образом, судья по сути дела становится одним из творцов «живого права». Вместе с тем, судья ограничен организационными нормами и общественными потребностями и не может создавать нормы, которых еще нет в самой жизни.
Задачей эрлиховской социологии права не является предоставление судье материала для заполнения пробелов в законодательстве; как показано выше, мыслитель уверен, что судья не должен вставать на место законодателя, а факты не могут заменить недостающих слов. Социология права позволяет найти конкретное правило, уравновешивающее конкретные интересы в данном деле, применительно к тому общему балансу интересов, который защищается правовым порядком [1, c.190].
Жизнь и поведение людей, согласно Эрлиху, гораздо больше управляются логикой развития сообщества, нежели нормами права. Изучаемое право - это всего лишь совокупность правовых норм, на основе которых судья может принять решение. В жизни же действует право другого типа, гораздо более широкое, чем норма. Центр тяжести развития права Эрлих видел не в законодательстве, а в самом обществе. Ученый пришел к выводу о социальном характере права, а любое правоведение, считал он, может быть только социологией права [9].
Литература
правовой эрлих социальный
1. Ehrlich E. Freie Recht findung und freie Rechts wissenschaft.
2. Ehrlich E. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Mьnchen; Leipzig, 1913. S. 33 usw., 314, 380, 9 usw., 17 usw
3. Mikhail Antonov, History of Schism: the Debates between Hans Kelsen and Eugen Ehrlich
4. Rehbinder M. Eugen Ehrlich als Rechtslehrer
5. The Austrian Mind: An Intellectual and Social History, 1848--1938
6. Введение в изучение права и нравственности: Основы эмоциональной психологии / Проф. Л.И. Петражицкий. - 3-еизд. -Санкт-Петербург:Тип. Ю.Н. Эрлих, 1908. -265 с.
7. История политических и правовых учений : краткий курс лекций / И.Ф. Мачин. - 4-е изд., перераб. И доп. - М: Издательство Юрайт, 2014. - 218 с.
8. Карбонье, Жан. Юридическая социология / Жан Карбонье; Пер. [с фр.] и вступ. ст. [с. 5-26] В. А. Туманова. - М. : Прогресс, 1986. - 351 с.
9. Касьянов В.В., Нечипуренко В.Н. Социология нрава. Ростов н/Д: Феникс, 2001. URL: gumer.info/bibliotek_Buks/Pravo/kas/02.php (дата обращения: 27.11.2019)
10. Пер. с нем. М.В. Антонова; Под ред. В.Г. Графского, Ю.И. Гревцова. -- СПб.: Университетский издательский консорциум, 2011. -- 704 с
11. Свободное право" в буржуазной юриспруденции. Критика концепции Е. Эрлиха / Марчук В.П. - Киев: Вищашк., 1977. - 167 c.
12. Учебное пособие / Ю.В. Тихонравов . - М.: Вестник, 1997. - 608 с.