1. контракт должен абсолютно точно установить, что каждая сторона обязана делать в каждом возможном случае развития событий;
2. контракт должен установить для каждого возможного случая развития событий распределение издержек и выгод, которые связаны с деятельностью сторон;
3. контракт должен учитывать все возможные случаи несоблюдения одной из сторон тех или иных условий контракта и соответствующие штрафные санкции.
4. Основные положения полного контракта должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждая из сторон сочла для себя оптимальным в каждый данный момент соблюдать условия контракта - ведь она вступила в контракт добровольно, он реализуется без принуждения и основывается на принципах взаимной выгоды. Язык контракта должен быть недвусмысленным, чтобы не возникало проблем с трактовкой его положений.
Однако в реальном мире полные контракты невозможны по нескольким причинам [Мильгром, Робертс, 1999], которые в целом связаны с ограниченной рациональностью экономических агентов:
Во-первых, это ограниченность предвидения человека, который не может предусмотреть все обстоятельства. Всегда могут произойти события, которые стороны даже не могут представить в момент заключения контракта.
Во-вторых, это издержки осуществления расчетов и переговоров при заключении договоров. Стороны, скорее всего, откажутся от детального описания в договорах маловероятного изменения обстоятельств и от дорогостоящих усилий по распределению риска, в силу того, что издержки учета этих обстоятельств в договорах очень высоки, а время, затраченное на ведение переговоров, можно было бы использовать более производительно.
В-третьих, положения контракта могут быть неясными и двусмысленными из-за ограничений лексического аппарата. Договоры обычно пишутся языком, который понятен только юристам, но даже этот специальный язык часто бывает весьма не точен и нуждается в дополнительной трактовке судом в случае возникновения споров. Неточными могут быть и нормы договорного права, применяемые судом при решении споров в сложной ситуации.
Когда возникают разногласия по поводу языка договора, то каждая сторона в споре настаивает на своем понимании его смысла.
В-четвертых, определенная деятельность или информация, оказывающая существенное влияние на выгоду, которую получают стороны, может оказаться не наблюдаемой третьей стороной и не поддающейся проверке в суде. Поэтому стороны при заключении договоров оставляют пробелы, которые будут заполнены, когда настанет время для внесения изменений.
Заключение полного контракта представляется практически невозможным, поэтому понятие идеальной полноты в теории может быть заменено понятием функциональной полноты, означающей возможность достраивания контракта третьей стороной в случае возникновения споров. Если в результате достраивания возможно точно определить намерения контрагентов, то такой контракт считается функционально полным. Для этого необходимо, чтобы неконтрактуемые параметры были верифицируемы для третьей стороны, призванной разрешать спорные вопросы.
Соответственно, если рассматривать неполноту контракта как альтернативу идеальной полноты, то можно трактовать ее как следствие радикальной неопределенности, состоящее в невозможности учета всех происходящих в будущем событий и структуризации на этой основе взаимоотношений между экономическими агентами. Если же принять за рабочее определение функциональной полноты, то контракт будет являться неполным или содержать пробелы, когда выполнение условий контракта будет оставлять нереализованными выгоды от обмена при учете информации, доступной контрагентам и судьям в момент осуществления сделки.
Итак, в реальном мире существуют только неполные контракты. Ни фирмы, ни индивиды не могут даже отдаленно предвидеть варианты, с которыми встретятся в процессе экономической деятельности, но выживают они в столь неопределенном мире именно благодаря контрактам.
Неполные контракты позволяют сторонам гибко реагировать на непредвиденные обстоятельства, но одновременно они таят в себе проблему несовершенства обязательств договаривающихся сторон и опасность пред- и постконтрактного оппортунизма. Поэтому когда стоит выбор между более и менее полным контрактом, то при подготовке этого контракта всегда достигается некий компромисс между защитой от оппортунистического поведения, с одной стороны, и способностью гибко приспосабливаться к меняющимся обстоятельствам - с другой.
Проблема оппортунистического поведения сторон связана с асимметрией информации, которая означает, что покупателю и продавцу известно разное количество информации, имеющей отношение к сделке. Сторона, обладающая большим объемом информации, может выиграть, если воспользуется своим информационным преимуществом.
Можно выделить три типа оппортунистического поведения, которые соответствуют разным видам асимметрии информации:
1. покупателю неизвестны качественные характеристики блага, имеет место асимметрия информации, носящая название «скрытые характеристики», которая может привести к неблагоприятному отбору;
2. скрытая информация и скрытые действия, которые приводят к моральному риску той стороны, которая обладает информацией;
3. скрытые намерения партнера по сделке таят опасность третьего вида оппортунистического поведения - вымогательства.
Возникает вопрос, является ли оппортунистическое поведение противозаконным? Это зависит от того, насколько легко можно доказать в суде его наличие. Если оппортунистическое поведение несложно обнаружить, то оно будет незаконным, однако не все виды оппортунистического поведения поддаются выявлению даже после того, как они имели место.
Пример. Успешный франчайзер, работающий в сфере быстрого питания, владеет торговой маркой, которая предлагает стабильное качество еды, хорошее и быстрое обслуживание и чистоту. Поддержание ценности торговой марки требует от франчайзи определенных расходов на соблюдение этих стандартов качества. Если клиеты посещают рестораны разных франчайзи, то у отдельного франчайзи может появиться стимул к экономии затрат на поддержание этих стандартов качества. Недобросовестный франчайзи в течение некоторого времени сможет привлекать клиентов, которые ожидают определенного качества еды и обслуживания и готовы платить за это. Вся выгода от экономии затрат на поддержание стандартов качества достанется этому франчайзи, а потери, которые проявятся в сокращении числа клиентов, посещающих рестораны этой торговой марки, он разделит с франчайзером, другими франчайзи и потребителями.
Угроза оппортунизма повышает трансакционные издержки, которые несут обе стороны договора. Франчайзер, предполагающий возможность франчайзи, будет долее тщательно отбирать контрагента среди потенциальных франчайзи, сделает контракт более детализированным и будет расходовать средства на организацию контроля своих франчайзи. Со своей стороны недобросовестный франчайзи будет затрачивать ресурсы на то, чтобы скрыть обман, и эти средства будут расходоваться непроизводительно. Сокращение возможностей для оппортунистического поведения позволило бы направлять их на производительные цели.
Законодательство должно учитывать возможности проявления оппортунизма и сокращать связанные с ним трансакционные издержки. Это задача довольно сложная, потому что одни виды оппортунистического поведения проще обнаружить, чем другие. Франчайзи может избрать такие способы качества обслуживания, обнаружить которые будет непросто. Он может ослабить контроль своих служащих, экономя при этом затраты, или предлагать порции еды, которые будут ниже того уровня, который ожидается посетителями. Хотя подобное поведение можно обнаружить, но систематический контроль будет достаточно дорогостоящим. Подобное поведение можно назвать неуловимым оппортунизмом, к которому можно отнести:
а) поведение, которое сложно обнаружить;
б) поведение, которое обнаружить несложно, но которое с легкостью маскируется подзаконное поведение, так что его оппортунистическую природу можно доказать лишь ценой очень больших затрат.
Оппортунистическое поведение следует отличать от нарушения договора [Одинцова, 2007]. Оппортунизм может быть основанием для того, чтобы назвать нарушением поведение, которое явных условий договора не нарушает. Но в то же время не каждое нарушение договора будет оппортунистическим поведением. К примеру, одна из сторон может выиграть в результате нарушения договора настолько, что будет в состоянии полностью компенсировать потери другой стороны от нарушения договора и все равно останется в выигрыше. Такая ситуация может возникнуть, если изменившиеся обстоятельства повышают издержки исполнения договора (например, резко возрастает стоимость комплектующих деталей). Неисполнение договора позволит должнику сэкономить затраты, и эта экономия будет больше, чем потери кредитора в результате нарушения договора. В этом случае нет оппортунистического поведения, поскольку не происходит перераспределение богатства от кредитора должнику - должник выплатит компенсацию потерь, которые кредитор понес в результате нарушения договора. Нарушение договора может быть также результатом непредвиденных обстоятельств, в этом случае даже могут пострадать обе стороны, например, если в какой-то сфере государство вводит регулирование, запрещающее исполнение договора.
Необходимым условием для того, чтобы определенное поведение было оппортунистическим, является перераспределение богатства. Но при этом жертва оппортунистического поведения должна иметь законное право на ту часть богатства, которую она теряет в результате оппортунистического поведения контрагента. Перераспределение богатства в результате оппортунистического поведения не служит никакой производительной цели, но затраты на его реализацию и на защиту от него являются прямыми вычетами из богатства общества.
3. Управление контрактными отношениями
Необходимость управления контрактными отношениями связана с тем, что трансакции, организуемые при помощи контрактов того или иного типа, сильно различаются между собой. Отсюда вытекает, что минимизация трансакционных издержек требует подбора для каждой трансакции наиболее подходящей для нее структуры управления, т.е. типа контракта.
3.1 Сравнительные параметры трансакций и их значение для теории контрактов
Рассмотрим основные параметры, по которым различаются трансакции. Принято выделять три основных параметра трансакций, а именно, специфичность активов, неопределенность и частоту [Уильямсон, 1996]. Рассмотрим эти параметры подробнее.
Специфический актив - это актив специально созданный под определенную трансакцию, т.е. в случае прерывания сделки он не может быть использован в других проектах без ущерба для своей экономической ценности. О мере специфичности актива (ресурса) можно судить по тому, насколько сократится ценность ресурса при использовании его в другом месте. В качестве средства измерения специфичности активов может выступать доля ценности актива, которую он теряет при наилучшем альтернативном употреблении. Как параметр трансакций специфичность активов представляет собой характеристику специфичности инвестиций, которые осуществляются под ту или иную трансакцию. Отсюда использование более полного термина трансакционная специфичность активов. В качестве примера последней можно привести специализированный характер инвестиций времени, которые тратит наемный работник с целью приобретения навыков работы в определенной фирме, и денег, которые тратит на его обучение работодатель. Результатом таких инвестиций будет трансакционно-специфический человеческий капитал в том смысле, что работник будет иметь навыки, которые могут принести выгоду и ему и его работодателю только в случае продолжения их деловых отношений.
Значение трансакционной специфичности активов для теории контрактов заключается в том, что она связывает контрагентов друг с другом, результатом чего является взаимная зависимость контрагентов. Последняя имеет место в том смысле, что разрыв их отношений должен нанести им существенный материальный урон, поскольку в этом случае они теряют результат своих специализированных инвестиций, т.к. активы, созданные благодаря им, теряют свою ценность.
Когда речь идет о подборе структуры управления под ту или иную трансакцию значение имеет не только специфичность осуществляемых под нее инвестиций, но и их распределение между контрагентами. Когда большая часть этих инвестиций делается одним из контрагентов, у второго может появиться стимул шантажировать его, угрожая разрывом отношений, с целью вымогательства дополнительных выгод, не предусмотренных в первоначальном контрактном соглашении. Таким образом, степень трансакционной специфичности активов и их распределение имеют значение в связи с допущением об оппортунизме как характеристике поведения экономических агентов.