З детального аналізу чинного законодавства слідує, що укладення договору прокату в усній формі є неможливим з огляду на його приналежність до договорів приєднання. Як відомо, останні передбачають обов’язкове встановлення однією зі сторін умов такого договору у формулярах або інших стандартних формах, про що зазначено у ч. 1 ст. 634 ЦК. [12, с. 118]
Договір лізингу має бути укладений в письмовій формі, що передбачено у ч. 1 ст. 6 ЗУ «Про фінановий лізинг». [10] А також, враховуючи, що принаймні однією із сторін договору лізингу, а саме лізингодавцем є юридична особа, за правилами ст. 208 ЦК цей правочин в будь-якому випадку слід укладати в письмовій формі. [30]
Слід відмітити, що законодавство не містить вказівки на нікчемність договору лізингу внаслідок недодержання письмової форми. Наслідки недодержання письмової форми цього договору загальні та випливають із ч. 1 ст. 218 ЦК. [30]
Для того щоб у сторін договору виникли права і обов’язки, для початку його необхідно укласти. При укладенні будь-якого цивільно-правового договору важливо дотримуватись певних процедур, оскільки від цього залежить чинність договору як правочину.
Слово «процедура» походить від латинського «procedo», що в перекладі означає «проходжу, просуваюся» [33, с. 289]. В українському тлумачному словнику термін «процедура» з’явився шляхом запозичення його франкомовної трансформації – «procedure», що має таке ж значення [13, с. 156].
Що стосується лексичних значень поняття «процедура», то їх є кілька. Так, наприклад, процедура – це: а) офіційно встановлений чи узвичаєний порядок здійснення, виконання або оформлення чого-небудь [20, с. 63]; б) всяка тривала, послідовна справа, порядок, обряд [3, с. 526]. З юридичної точки зору поняття «процедура» розглядають як порядок, наступність, послідовність у вчиненні відповідних дій для досягнення певного результату [34, с. 185], або ж офіційно встановлений або прийнятий за звичаєм порядок, послідовність дій для здійснення або оформлення будьяких справ [35, с. 470].
Отже, процедурою є офіційно визначений порядок вчинення певних дій.
Порядок дій при укладанні договору найму (оренди) нерухомого майна в Україні закріплено у нормах цивільного законодавства. Зокрема, для його укладення застосовуються: загальні положення про укладення цивільно-правових договорів, що закріплені у Главі 53 «Укладення, зміна і розірвання договору», Главі 58 «Найм (оренда)», Главі 59 «Найм (оренда) житла» Цивільного кодексу України.
Також у кожному конкретному випадку сторони повинні враховувати спеціальні положення цивільного законодавства, які мають значення при укладенні договору найму (оренди) окремих видів нерухомого майна (наприклад, залежно від форми власності на майно та сторін, що укладають договір).
Так, в Україні такі спеціальні норми містяться у раніше згаданих Главі 58 «Найм (оренда)», Главі 59 «Найм (оренда) житла» ЦК України, у нормах Земельного кодексу України, Житлового кодексу України, у нормах спеціального Закону України «Про оренду землі», Закону України «Про оренду державного та комунального майна» та Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».
При укладенні договору найму (оренди) нерухомого майна (як і будь-якого іншого цивільно-правового договору) важливим є свідоме прагнення сторін вступити в договірні правовідносини та, відповідно, набути права й обов’язки. Категорії «воля» і «волевиявлення» – це завжди індивідуальний психологічний процес кожного з учасників договору, який не може «зливатися» в одній дії різних осіб. Як зазначав В. Ойгензіхт, воля – це «психічне регулювання поведінки, яке полягає у детермінованому і мотивованому бажанні досягти поставленої мети, у виборі рішення, розробленні шляхів, способів і застосуванні зусиль для їх здійснення» [15, с. 121-122].
Таким чином, у цивільному праві при укладенні договору найму (оренди) нерухомого майна важливим є процес формування волі та її відтворення в умовах договору як домовленості, що складається із зустрічно спрямованих і взаємоузгоджених волевиявлень сторін.
Не менш важливим при укладенні договору найму (оренди) є принцип свободи договору, який полягає у вільному виборі сторін вступати в договір і визначати його зміст. Правові засади цього принципу містяться у статях 3, 6, 627 ЦК. Так, статтею 627 ЦК України встановлено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. [30]
Можна виділити наступні елементи свободи договору в цивільному праві: по-перше, сторони можуть укладати або не укладати договір; по-друге, мають вільний вибір контрагента; по-третє, визначають умови договору (у тому числі можливість укласти договір як передбачений, так і непередбачений законом, однак у межах чинного законодавства).
У цивільному праві ключовими стадіями укладення договору найму (оренди) нерухомого майна є оферта (пропозиція) та акцепт (прийняття). Однак не менш цікавим є питання про переговори при укладенні договору та про переддоговірну відповідальність.
Українське цивільне законодавство не містить спеціального положення про переддоговірну відповідальність на стадії переговорів, а чинна стаття 649 ЦК про вирішення переддоговірних спорів носить формальний характер. Унаслідок цього існують певні ризики – недобросовісна поведінка однієї зі сторін на стадії переговорів – особливо, коли мова йде про укладення договорів найму (оренди) нерухомого майна.
Глава 58 ЦК передбачає можливість(право) сторін договору оренди змінити його умови або навіть розірвати його. В цілому зміна та розірвання договорів регламентується главою 53 ЦК України «Укладення, зміна і розірвання договору», в якій чітко зазначені такі підстави зміни або розірвання договору: за згодою сторін; за ініціативи однієї з них (одностороння відмова від договору); за рішенням суду (ст. 651 ЦК). Зазначимо, що цивільне законодавство України передбачає однакові підстави як для зміни, так і для розірвання договору, так і специфічні підстави й порядок зміни договору найму (оренди), котрі вміщено у главі 58 ЦК України, або безпосередньо слідують з природи цього договору та його видів. [30]
Загальним правилом є те, що зміна договору допускається лише за згодою сторін і має учинятися у такій самій формі, що й договір, який змінюється, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту (ч. 1 ст. 651, ст. 654 ЦК). Винятки із загального правила щодо добровільності зміни договору можуть бути передбачені договором або безпосередньо законом. Зокрема, договір може бути змінено за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Оскільки договір найму є підставою виникнення зобов'язань, то до відповідних відносин також застосовуються положення про зміну зобов'язань, які містяться у главі 47 (ст. ст. 512-525) ЦК України.
Під розірванням договору слід розуміти нормативно-логічну послідовність дій, що вчиняють сторони, в порядку та на основі передбачених договором чи законодавством підстав, з метою припинення цивільних прав та обов’язків на майбутнє і передбачає припинення дії такого договору повністю. [24, с. 254 ]
Підстави розірвання договору найму (оренди) на вимогу наймодавця визначені законодавцем у ст. 783 ЦК України. Відповідно до цієї статті наймодавець має право вимагати розірвання договору найму, якщо наймач: 1) користується річчю всупереч договору або призначенню речі; 2) без дозволу наймодавця передав річ у користування іншій особі; 3) своєю недбалою поведінкою створює загрозу пошкодження речі; 4) не приступив до проведення капітального ремонту речі, якщо обов’язок проведення капітального ремонту був покладений на наймача. [30]
Як вже було зазначено, першою підставою для розірвання договору з ініціативи наймодавця є користування наймачем річчю всупереч договору або призначенню речі (п. 1 ст. 783 ЦК України). Спосіб використання речі та її призначення можуть зазначатися у договорі. Якщо ж ці умови не обумовлені, суд вважатиме, що ця річ здана в найм за призначенням, яке типове для найму аналогічних речей. Проте довести факт порушення договору у такому разі значно важче. Логічно припустити, що річ використовуватиметься всупереч її призначенню (якщо додаткові критерії не зазначені у договорі) коли її використання загрожує подальшому існуванню речі або може спричинити втрату її корисних властивостей значно більшою мірою, ніж при її використанні у звичний спосіб. [1, с. 119]
Вирішуючи питання про використання речі не за цільовим призначенням, треба враховувати, що для цільового використання речі іноді потрібно спеціальні дозвільні документи. За умови їх відсутності довести факт цільового використання чи спростувати доводи орендодавця про нецільове використання речі практично неможливо.
Другою підставою для розірвання договору найму є передача речі іншим особам без дозволу наймодавця. Наявність такої підстави для розірвання договору свідчить про обмеження права наймача розпоряджатися річчю, оскільки передати річ у користування третім особам без згоди наймодавця він не має права. Винятком є випадок, коли інше прямо передбачено договором або додатковою угодою до нього. Такий висновок можна зробити з аналізу положень ст. 774 ЦК.
Третьою підставою для розірвання договору найму з ініціативи наймодавця є створення загрози пошкодження речі внаслідок недбалої поведінки наймача (п. 3 ч. 1 ст. 783 ЦК України). Якщо порівнювати цю підставу розірвання договору з подібною підставою розірвання договору найму житла (п. 2 ч. 2 ст. 825 ЦК України), то помітно, що у першій нормі права юридичним фактом, з яким законодавець пов’язує виникнення у наймодавця права розірвання договір, є створення загрози пошкодження речі, в той час як у п. 2 ч. 2 ст. 825 ЦК України «Розірвання договору найму житла» йдеться вже про наявне пошкодження речі. Таким чином, для задоволення вимоги наймодавця розірвати договір на підставі п. 3 ч. 1 ст. 783 ЦК України не обов’язково, щоб шкода була вже завдана, достатньо лише створити загрозу пошкодження речі. [30]
Четвертою підставою для розірвання договору найму з ініціативи наймодавця є те, що наймач не приступив до проведення капітального ремонту речі, якщо обов’язок проведення капітального ремонту був покладений на наймача (п. 4 ч. 1 ст. 783 ЦК України). Першою особливістю законодавчого формулювання такої підстави для розірвання договору найму порівняно з уже проаналізованими є наявність у гіпотезі слова «якщо». Таке застереження пов’язане з тим, що відповідно до ч. 2 ст. 776 ЦК України обов’язок проводити капітальний ремонт лежить на наймодавцеві, якщо інше не встановлено договором або законом. Таким чином, п. 4 ч. 1 ст. 783 ЦК України може бути застосований лише у випадку, коли у договорі або законі містяться положення про покладення на наймача обов’язку провести капітальний ремонт речі. [30]
Необхідно зауважити, що позов про розірвання договору найму з підстави, передбаченої п. 4 ч. 1 ст. 783 ЦК України може бути задоволений лише за дотримання одночасно двох умов: по-перше, за наявності доказів того, що на день винесення судового рішення наймач не приступив до проведення ремонту (при чому треба розрізняти «не приступив» від «не здійснив»), по-друге, капітальний ремонт має визначатися згідно із спеціальними правилами [19, с. 315]. Останнє застереження особливо важливе, оскільки сам ЦК України не містить визначення капітального ремонту.
Підстави розірвання договору оренди (найму) з ініціативи наймача виокремлені у ст. 784 Цивільного кодексу України
Згідно з ч. 2 ст. 776 ЦК України наймодавець зобов’язаний здійснити капітальний ремонт речі, якщо інше не предбачено договром. Саме з неналежним виконанням цих двох обов’язків пов’язані підстави розірвання договору за вимогою наймача:
1) наймодавець передав у користування річ, якість якої не відповідає умовам договору та призначенню речі;
2) наймодавець не виконує свого обов’язку щодо проведення капітального ремонту речі. [30]
Щодо першої підстави розірвання договору найму (оренди) доречно зауважити, що для застосування положення ч. 1 ст. 784 ЦК необхідно, щоб наймачеві була фактично передана річ, яка не відповідає умовам договору та призначенню речі. Якщо наймодавець не передав річ, то наймач може відмовитися від договору найму та вимагати відшкодування збитків на підставі п. 2 ч. 1 ст. 766 ЦК України. [30]
В законодавстві України існує певна неузгодженість між нормами п. 1 ч. 1 ст. 784 ЦК України та ч. 3 ст. 767 ЦК України. Відповідно до останньої наймач, приймаючи річ від наймодавця, зобов’язаний перевірити її справність. Якщо він у момент передання речі у користування не переконається у її справності, річ вважається такою, що передана в належному стані. Через те, вимагаючи розірвання договору, наймач повинен довести прихований характер «невідповідності» речі умовам договору, введення його в оману чи інші поважні причини неможливості виявлення «невідповідності» речі умовам договору у момент передання. [31, с. 364]
Доцільно зазначити, що розірвання договору з розглядуваної підстави зазвичай не повинно значно віддалятися у часі від моменту передання речі, оскільки, якщо наймач не може користуватися річчю, бо її якість не відповідає умовам договору, то він повинен вжити заходів для відновлення своїх порушених прав та інтересів. Якщо річ використовується наймачем, то підстав для розірвання договору немає. Виняток становлять ті випадки, коли річ містить приховані недоліки, які виявилися у процесі її використання. Для доведення неможливості завчасного виявлення невідповідності речі умовам договору може призначатися відповідна експертиза.
Якщо ж наймодавець передав річ з гарантією її якості протягом всього строку найму (ч. 1 ст. 768 ЦК України), то у випадку погіршення властивостей речі, за які не відповідає наймач, та які перешкоджають її використанню відповідно до умов договору, наймач має право вимагати розірвання договору та відшкодування завданих збитків (п. 4 ч. 2 ст. 768 ЦК України).
Друга підстава для розірвання договору найму (оренди) з ініціативи наймача передбачена п. 2 ч. 1 ст. 784 ЦК України, відповідно до якої наймач має право вимагати розірвання договору найму, якщо наймодавець не виконує свого обов’язку щодо проведення капітального ремонту речі. Наймодавець зобов’язаний проводити капітальний ремонт, якщо інше не передбачено самим договором. [30]