Обычное право
План
Введение
1. Правопонимание в контексте идей о законе и правовом обычае в отечественной юридической мысли второй половины XIX - начала XX в.
1.1 Становление и развитие отечественной концепции источников права
1.2 Соотношение концепций правопонимания в связи с идеями о законе и правовом обычае как формах (источниках) права
2. Место обычно-правовых норм в системе источников современного российского права
2.1 Обычное право в системе источников российского права
2.2 Правовые обычаи как вспомогательные источники права
Заключение
Список использованных источников
Введение
Актуальность исследования.
Формы права представляют собой сжатое, емкое выражение признаваемых в государстве концепций правопонимания и официальное их объективирование в системе формально-юридических источников права. Разработка проблем, касающихся форм, или источников права целиком и полностью зависит от решения проблем, непосредственно связанных с представлением о праве как таковом и определением понятия права. Форма права может быть определена как способ (прием, средство) внутренней организации и внешнего выражения права, а точнее - выражения содержащихся в нормах права правил поведения. Таким образом, форма права - это тот "резервуар", в котором заключено само право. А что это за "резервуар", каков он и насколько разнообразен, зависит от направленности существующего официально признаваемого правопонимания.
Современная правовая наука в целом характеризуется смешанным типом правопонимания, в различных вариантах совмещающим позитивизм и юридический натурализм; многоуровневым, интегративным подходом, переходом от монистической методологии к философско-методологическому плюрализму. Сегодня основная дискуссия в юридической науке происходит между сторонниками естественно-правовой доктрины и сторонниками юридического позитивизма.
Сущность современного юридического позитивизма состоит в том, что под правом понимается система общеобязательных, формально-определенных норм, которые выражают государственную волю общества, ее общечеловеческий и классовый характер; издаются или санкционируются государством и охраняются от нарушений возможностью государственного принуждения; являются властно-официальным регулятором общественных отношений.
обычное право источник российское
Но ни один подход к правопониманию (будь то социологический, естественно-правовой либо позитивистский) нельзя рассматривать в отрыве от исторической реальности. Право обязано на уровне правовой материи, как в зеркале, отражать конкретную историческую эпоху, ее фактические социальные процессы, соотношение политических сил общества, особенности национально-культурной жизни народа и другие проявления социального бытия, объективируя их в официальных формах права.
Объектом исследования является обычное право.
Предметом исследования являются нормы права, которые относятся к обычному праву.
Целью данного исследования является исследование норм обычного права.
В соответствии с целью работы определим задачи, которые нужно решить в процессе исследования:
раскрыть становление и развитие отечественной концепции источников права;
проанализировать соотношение концепций правопонимания в связи с идеями о законе;
рассмотреть обычное право в системе источников российского права;
проанализировать правовые обычаи как вспомогательные источники права.
Методологической основой исследования являются аналитический, функциональный, а также формально-юридический методы.
Структура работы стандартная: введение, две главы и заключение, список использованных источников.
1. Правопонимание в контексте идей о законе и правовом обычае в отечественной юридической мысли второй половины XIX - начала XX в.
1.1 Становление и развитие отечественной концепции источников права
В кругу юридической общественности современной России ведется полемика относительно проблемы форм (источников) права, решение которой определяет правоприменительную практику. Вместе с тем правовая концепция, принятая в юридической науке, обуславливает соподчиненное существование форм (источников) права в соответствии с ее основополагающими началами и методологическим инструментарием. Современный правовед М.Н. Марченко подчеркивает, что "от того, на каких методологических позициях находится исследователь, придерживается ли он, скажем, позитивистских воззрений или же разрешает проблемы правопонимания с позиций естественного права, в полной мере зависят и его представления о формах и источниках права". Так, Н.А. Тузов констатирует, что признание источников права "является едва ли не основным критерием типизации правопонимания".
Осмысление поставленной проблематики должно основываться на генезисе российского правоведения и исторического опыта в области парадигм правопонимания. В рамках правовых концепций второй половины XIX - начала XX в. в России учение о формах (источниках) права, безусловно, влияло на понимание сущности права. Наибольшее внимание в теории права уделялось закону и правовому обычаю. В этой связи в статье предпринята попытка исследовать значение закона и правового обычая как позитивированных форм источников права в зависимости от основных правовых концепций обозначенного периода.
Для позитивиста-догматика в теории форм права определяющим является санкционирование их государственной властью. Обычное право и законодательство для сторонников юридического позитивизма представляли собой те формы права, которые отвечают признаку положительно образовавшихся норм в общественной практике, обладающих общеобязательностью в своем применении. Согласно этатистскому направлению право являлось произведением государства, которое не могло быть связано правом. Закон выше права в юридическом позитивизме. Так, Н.И. Лазаревский отмечал, что "законодательная власть стоит над правом". Источником всякого права является государственная власть, деятельность которой находится только под нравственной санкцией.
Мысль сторонников юридического позитивизма была направлена на создание совершенного законодательства, которое предусмотрит необходимые способы урегулирования любых правоотношений. Совершенство закона как основного источника позитивного права основано на проработанной догматике с системой понятий, приемами обобщения, классификации. По выражению Н.Н. Алексеева, юридическая догматика стала своеобразной философией положительного права.
Толкование закона рассматривалось как часть отыскания большой посылки в юридическом силлогизме, которая содержалась в нормах права и не подлежала доказыванию. Таким образом, абстрактная норма как большая посылка призвана обезопасить судебное правоприменение от конкретного многообразия. Вместе с тем закон рассчитан на уже сложившиеся отношения и тот фактический состав, который без особого труда должен быть распознан в качестве малой посылки. В этом контексте использование силлогистических операций в процессе применения права не выдержало критики сторонников либеральных направлений в праве, поскольку те отношения, которые не смогут найти абстрактной нормы, будут урегулированы посредством искажения логического силлогизма. Так, представители социологической юриспруденции выступили с критикой закона как формы права, не отвечающей вызовам развития общества.
В социологическом позитивизме закон как форма выражения права не приобрел безусловного значения, это связано с тем, что право они определяли через правовые отношения, которые развиваются имманентно обществу. Значение закона как источника права ставилось в зависимость от развития общественных отношений. В силу существенной разработки субъективного в праве представители этого течения считали формы объективированного права второстепенными. Объективизму свойственны метаморфозы, происходящие в один из тех периодов его развития, "когда в силу требований прогресса изменяется предмет объективирования".
Юрист-позитивист, по мнению Б.А. Кистяковского, считает, что закон преображает и формирует жизнь согласно своим требованиям. Вместе с тем, парировал ученый, случается так, что жизненные отношения развиваются в противоположном направлении тому, которое предписывается законом. Тогда не жизнь приспосабливается к закону, а наоборот, закон приспосабливается к жизни.
Как полагалось, авторитет закона как формы права непоколебим, но ему приходится приспосабливаться к жизни и претерпевать изменения на стадии применения, в том числе путем судебного правотворчества. С.А. Муромцев считал, что восполнять закон - значит созидать новое право. Практико-политическое следствие понимания права С.А. Муромцева, по мнению В.Д. Зорькина, состоит в том, что "закон фактически превращается в эскиз, более или менее вероятное предсказание того, что на практике решат суд и другие правоприменительные органы".
Вместе с тем, по мнению Н.А. Гредескула, основная тенденция всех теоретических построений в праве заключалась в том, чтобы "понять право не как мертвый текст определенного логического содержания, существующий, а затем сменяющийся другим, а как живое общественное явление, т.е. в стремлении поставить и обработать теорию права социологически".
Закон как рациональная форма установления права не был близок сторонникам социологического позитивизма, в котором правовая практика организуется посредством творческого иррационального начала. Разум понимается не более как продукт жизни, от которой зависят все его проявления.
В обновленной теории естественного права второй половины XIX в. возобладала позиция, в соответствии с которой положительный закон берет свое начало в разумно-свободной природе человека, природе вещей или естественном праве и соотносится с условиями, на которые проецируются эти основополагающие начала. Школа "возрожденного естественного права" признала высшие человеческие потребности опосредованными конкретно-историческими условиями.
Согласно критическому направлению естественный закон будет реализован в той мере, в которой его воспримет государство. "Положительный закон составляет частное приложение закона естественного; следовательно, он должен быть сообразен с идеей государства", - отмечал Б.Н. Чичерин. Другой представитель естественно-правовых идей Г.В. Михайловский полагал, что "абсолютные начала естественного права реализуются в виде законов положительного права согласно с природой вещей данной социальной среды".
Согласно представлениям философии права Вл. Соловьева начала общинности и индивидуализма сосуществуют в исторической действительности, где второе сменяет первое. Механистическое образование права приходит с обособлением и выделением личного элемента. Это позволяет перейти к более развитой форме выражения права - закону. "Исторический принцип развития права, как непосредственно выражающего общую основу народного духа в его нераздельном единстве, прямо соответствует началу общинности, а противоположный механический принцип, выводящий право из внешнего соглашения между всеми отдельными атомами общества, есть, очевидно, прямое выражение начала индивидуалистического". Философ признавал два источника права - стихийное творчество народного духа и свободная воля отдельных лиц, которые обусловлены местом и временем. Творчество народного духа имманентно органическому развитию родовых отношений, где превалирует правовой обычай.
1.2 Соотношение концепций правопонимания в связи с идеями о законе и правовом обычае как формах (источниках) права
Впервые вопрос об обычном праве на научную почву поставила историческая школа права, которая признала за правовым обычаем самостоятельную форму права. Закону отводилась функция фиксировать то, что диктует ему народный дух. Так, согласно воззрению Г.Ф. Пухты "это только одна иллюзия, если думали и утверждали, что право можно сделать более определенным, бесспорным и более доступным познанию каждого, приводя его только в форму закона". Историческое направление в правоведении развивалось в эпоху господства романтизма и возвращения к национальным традициям.
Сторонники юридического позитивизма были убеждены в том, что можно ограничить правовой обычай законодательным путем, т.е. обязательную силу обычаю может придать только закон. Таких же воззрений придерживались представители идеалистического направления в праве. В решении этой проблемы Н.М. Коркунов стоял на стороне обычая и признавал его дерогирующую силу. Правовед обуславливал это тем, что "никакая норма, будет ли это закон или что-либо другое, не может притязать на вечное существование и не может обессилить будущих норм". Принималась точка зрения, в соответствии с которой сложившемуся обычаю нельзя отказать в общеобязательной силе, поскольку он действует вопреки несправедливому закону.