Представители юридического позитивизма в целом отводили правовому обычаю второстепенную роль. Формообразование права в обычаях имело место на ранней стадии правового развития, поэтому в развитых обществах позитивация права находит свое совершенство в законодательных установлениях.
В социологической юриспруденции правовой обычай являлся неотъемлемым инструментом правового регулирования в развивающихся общественных отношениях, особенно гражданско-правовых. В этой связи Ю.С. Гамбаров полагал, что обычное право имеет ряд преимуществ перед законом, охватывая многообразие общественных отношений, что не всегда под силу закону. Обычное право способствует индивидуализации решений, обладая большей эластичностью, чем закон, "допускает различные оттенки в своем применении сообразно с особенностями конкретных случаев, и это прекрасно дополняет, в интересах справедливости, действие законов, выступающих по большей части в форме твердых и неподвижных норм с характером шаблона".
Обычное право является самостоятельной формой права в воззрениях естественно-правового направления, однако уступающей закону как наиболее совершенной форме человеческого правового творчества.Е.Н. Трубецкой отмечал, что "в большинстве современных культурных государств на долю обычая выпадает лишь скромная роль - пополнения пробелов законодательства".
Значение обычного права в идеалистической концепции обусловлено ее гносеологическими приемами. Идеи естественного права как наиболее критического направления были ориентированы на должное в праве. В этом отношении правовой обычай всего лишь констатировал существующее в действительности регулирование отношений.
Таким образом, правовой обычай становился в ряд консервативных источников права, что не соответствовало стремлениям сторонников правовых преобразований.
Кроме того, источником права признавался свободно-разумный человек. По мере усиления личного индивидуального начала в истории общественные инстинкты высвобождаются рациональными отношениями. Разум свободного человека в своей эволюции становится выразителем правовых основоположений. Априорная направленность не всегда считалась с историческими условиями возникновения и действия источников права.
2. Место обычно-правовых норм в системе источников современного российского права
2.1 Обычное право в системе источников российского права
Обычное право довольно прочно вошло в систему понятий правовой теории и практики. Изучение возможностей широкого включения обычно-правовых норм в систему источников российского права представляется актуальным для Южного и Северо-Кавказского федеральных округов, где правовые обычаи до сих пор востребованы при разрешении различного рода вопросов социально-культурных отношений, отправления правосудия.
Несправедливое игнорирование обычного права юридической наукой на протяжении длительного периода привело к тому, что большинство работ, посвященных этой проблеме, носят преимущественно описательный характер. Тем не менее проведенные как в дореволюционной, так и в послереволюционной России исследования создали достаточную эмпирическую научную базу для серьезных теоретических выводов о природе и социальном назначении обычного права, его значении в формировании правовой культуры и российской государственности.
Известный цивилист конца XIX - начала XX века И.А. Покровский считал, что обычай есть непосредственное проявление народного правосознания, норма, свидетельствующая о своем существовании самим фактом своего неуклонного применения. "Под юридическим обычаем - писал видный философ права Е.Н. Трубецкой, - разумеются такие правовые нормы, которые сложились путем постоянного применения одних и тех же правил к однородным случаям жизни. Такие нормы могут слагаться как при участии, так и без участия органов государственной власти. Но, во всяком случае, они возникают без прямого предписания власти; в этом отличительная черта обычая от закона в обширном смысле".
Представитель позитивистского направления в юриспруденции Г.Ф. Шершеневич считал, что по условиям своего образования правовые обычаи складываются весьма медленно. Поэтому, только удовлетворяя назревшим запросам жизни законодательным путем, государственная власть поддерживает жизненность и устойчивость сложившегося временем порядка.
В современной науке обычаи принято определять как устойчивые и достаточно распространенные в определенной сфере правила поведения, которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно. Обычаи передаются из поколения в поколение и живут веками, возможно, и тысячелетиями. Для людей исполнение обычаев может быть более важным, чем соблюдение законодательных установлений. В противном случае их может ожидать осуждение родных и близких, а в принципиальных случаях и отказ от признания в качестве родственника.
Общеизвестно, что обычай явился первоосновой обычного права. По мнению А.И. Першица, в доклассовом обществе первобытные поведенческие нормы сочетали в себе особенности моральных и правовых норм. Их симбиоз он назвал мононормой. Как считает Ю.И. Семенов, обычное право наряду с табуитетом и моралью доклассового общества является формой общественной воли, направленной на самосохранение и выживание социальной группы (социально-исторического организма), в среде как родственных, так и чужеродных общин. Отечественный правовед А.М. Ладыженский представлял обычное право как совокупность определенных правил поведения, обязательных для всех членов общества и регулирующих отношения между ними.
Обычное право регулирует лишь часть общественных отношений, которые мы в настоящее время регулируем современным правом, а также общественные отношения, которые в настоящее время не подпадают под правовую регламентацию (архаический институт изгнания) .
Многократное повторение похожих действий (поступков) в повседневной жизни, обеспечивающее стабильность в обществе, откладывается в памяти и сознании его членов как правильное, поскольку соответствует их представлению о нормальном. Наличие общепризнанного стандарта поведения ограничивает произвол отдельных лиц и обеспечивает независимость участников правового общения от таких случайных обстоятельств, как физическая сила или хитрость партнера, ставя всех обнимаемых правилом лиц в равное положение.
Во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И, конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений. Правовой обычай является одним из источников (форм) права.
Правовые обычаи, не противоречащие национальному законодательству, признаются в Российской Федерации. В действующих нормативных актах закреплен ряд правовых обычаев, применяемых для регулирования возникающих правоотношений как в области частного, так и публичного права.
Значительная часть их посвящена регулированию правоотношений, вытекающих из обычаев делового оборота. В частности, ст.5 <consultantplus://offline/ref=C26C170E33FABA41DBBF56A4A5BD44B81C95E6C8FA34003605CAFF7569B9EFF09857746705p1d3E> ГК РФ (с изм. и доп.), посвященная обычаям делового оборота, устанавливает, что "обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе". Обычаи делового оборота нашли отражение в ст. ст.459 <consultantplus://offline/ref=C26C170E33FABA41DBBF56A4A5BD44B81C94EDC7FA3B003605CAFF7569B9EFF09857746406151A6Dp1dFE>, 848 <consultantplus://offline/ref=C26C170E33FABA41DBBF56A4A5BD44B81C94EDC7FA3B003605CAFF7569B9EFF09857746406141C6Fp1dEE>, 852 <consultantplus://offline/ref=C26C170E33FABA41DBBF56A4A5BD44B81C94EDC7FA3B003605CAFF7569B9EFF09857746406141C6Cp1d9E>, 853 <consultantplus://offline/ref=C26C170E33FABA41DBBF56A4A5BD44B81C94EDC7FA3B003605CAFF7569B9EFF09857746406141C6Cp1d5E>, 862 и других нормах ГК РФ. Статьей 1186 <consultantplus://offline/ref=C26C170E33FABA41DBBF56A4A5BD44B81C95E7C4FD30003605CAFF7569B9EFF09857746406151966p1d8E> допускается определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, на основании обычаев, признаваемых в Российской Федерации.
Федеральным законом "О защите конкуренции" (с изм. и доп.) определено понятие недобросовестной конкуренции, в которое входят любые действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат как законодательству Российской Федерации, так и обычаям делового оборота (ст.4) <consultantplus://offline/ref=C26C170E33FABA41DBBF56A4A5BD44B81C95E1C1FE35003605CAFF7569B9EFF09857746406151A6Cp1dEE>.
Статья 13 <consultantplus://offline/ref=C26C170E33FABA41DBBF56A4A5BD44B81C95E5C1FE31003605CAFF7569B9EFF09857746406p1d0E> Закона "Об организации страхового дела в Российской Федерации" (с изм. и доп.) предусматривает подтверждение соглашения между перестрахователем и перестраховщиком иными документами, применяемыми исходя из обычаев делового оборота.
В соответствии с обычаями делового оборота, принятыми в международной банковской практике, Банк России имеет право осуществлять банковские операции и сделки от своего имени (ст.46 <consultantplus://offline/ref=C26C170E33FABA41DBBF56A4A5BD44B81C94EDC8F63B003605CAFF7569B9EFF09857746406151866p1dAE> Федерального закона "О Центральном банке (Банке России) Российской Федерации", с изм. и доп.) .
В ст.252 <consultantplus://offline/ref=C26C170E33FABA41DBBF56A4A5BD44B81C95E6C8FA3A003605CAFF7569B9EFF0985774640614136Bp1dEE> Налогового кодекса РФ (с изм. и доп.) под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные в том числе документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемые в иностранном государстве, на территории которого были произведены расходы.
Пункт 2 <consultantplus://offline/ref=C26C170E33FABA41DBBF56A4A5BD44B81599E0C1F6395D3C0D93F3776EB6B0E79F1E786506151Ap6d6E> Указа Президента Российской Федерации "Об утверждении общих принципов служебного поведения государственных служащих" (с изм. и доп.) разрешает государственным служащим в порядке исключения, предусмотренном в том числе обычаями делового оборота, обозначать в публичных выступлениях стоимость на территории Российской Федерации товаров, услуг и так далее в иностранной валюте (условных денежных единицах) .
В системе источников российского права нашли отражение обычаи морского и речного торгового плавания. В частности, ст. ст.285 <consultantplus://offline/ref=C26C170E33FABA41DBBF56A4A5BD44B81C93E6C2FB36003605CAFF7569B9EFF0985774640614186Ep1d4E>, 297 <consultantplus://offline/ref=C26C170E33FABA41DBBF56A4A5BD44B81C93E6C2FB36003605CAFF7569B9EFF0985774640614186Bp1d8E>, 414 <consultantplus://offline/ref=C26C170E33FABA41DBBF56A4A5BD44B81C93E6C2FB36003605CAFF7569B9EFF0985774640614136Ep1dAE> Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (с изм. и доп.) наряду с обычаем морского порта (ст.129) <consultantplus://offline/ref=C26C170E33FABA41DBBF56A4A5BD44B81C93E6C2FB36003605CAFF7569B9EFF09857746406151C6Fp1d4E> предусмотрена возможность регулирования отношений в сфере торгового мореплавания посредством его обычаев. На основании ст.138 <consultantplus://offline/ref=C26C170E33FABA41DBBF56A4A5BD44B81C93E6C2FB36003605CAFF7569B9EFF09857746406151C6Bp1dDE> перевозчик имеет право перевозить груз на палубе в соответствии с обычаями делового оборота. Капитану судна дано право предать тело умершего морю согласно морским обычаям (ст.70) <consultantplus://offline/ref=C26C170E33FABA41DBBF56A4A5BD44B81C93E6C2FB36003605CAFF7569B9EFF09857746406151E6Ep1dBE>.
В ст.3 <consultantplus://offline/ref=C26C170E33FABA41DBBF56A4A5BD44B81C94EDC8FA3B003605CAFF7569B9EFF09857746406151A6Fp1dAE> Федерального закона "О морских портах в Российской Федерации" (с изм. и доп.) дано следующее определение: обычаи морского порта представляют собой правила поведения, сложившиеся и широко применяемые при оказании услуг в морском порту и не предусмотренные законодательством Российской Федерации.
При определении рода аварии на судне, размеров общеаварийных убытков ст.141 <consultantplus://offline/ref=C26C170E33FABA41DBBF56A4A5BD44B81C94EDC6FA3A003605CAFF7569B9EFF09857746406151267p1d4E> Кодекса внутреннего водного транспорта РФ (с изм. и доп.) предусмотрено применение правил об общей аварии и международных обычаев торгового мореплавания.
Норма ст.422 <consultantplus://offline/ref=C26C170E33FABA41DBBF56A4A5BD44B81C94E5C6FA36003605CAFF7569B9EFF0985774640614136Ep1d8E> Устава внутренней службы Вооруженных Сил РФ (с изм. и доп.) предписывает начальнику воинского эшелона (команды) при длительном морском переходе тело умершего хоронить по морскому обычаю.
Право быть погребенным согласно обычаям и традициям (вероисповедальным, воинским и иным) урегулировано ст. ст.3 <consultantplus://offline/ref=C26C170E33FABA41DBBF56A4A5BD44B81C93E6C2F637003605CAFF7569B9EFF09857746406151A6Fp1dAE>, <consultantplus://offline/ref=C26C170E33FABA41DBBF56A4A5BD44B81C93E6C2F637003605CAFF7569B9EFF09857746406151A6Cp1dFE>, 15 <consultantplus://offline/ref=C26C170E33FABA41DBBF56A4A5BD44B81C93E6C2F637003605CAFF7569B9EFF0985774640615186Ep1d8E>, 18 <consultantplus://offline/ref=C26C170E33FABA41DBBF56A4A5BD44B81C93E6C2F637003605CAFF7569B9EFF09857746406151B6Cp1d4E> Федерального закона "О погребении и похоронном деле" (с изм. и доп.) .
2.2 Правовые обычаи как вспомогательные источники права
Правовые обычаи являются вспомогательными источниками современного гражданско-процессуального и арбитражно-процессуального права. Гражданский процессуальный кодекс РФ (с изм. и доп.) в ст.11 <consultantplus://offline/ref=C26C170E33FABA41DBBF56A4A5BD44B81C95E1C9FF3B003605CAFF7569B9EFF09857746406151A6Ap1dAE> прямо указывает, что суд разрешает гражданские дела, исходя из обычаев делового оборота в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами. Арбитражный процессуальный кодекс РФ (с изм. и доп.) ставит перед арбитражными судами в качестве одной из задач содействие становлению и развитию партнерских деловых отношений, формированию обычаев этики и делового оборота (ст.2) <consultantplus://offline/ref=C26C170E33FABA41DBBF56A4A5BD44B81C95E1C1FE37003605CAFF7569B9EFF09857746406151A6Fp1dCE>, а в случаях, предусмотренных федеральным законом, арбитражные суды применяют обычаи делового оборота (ст.13) <consultantplus://offline/ref=C26C170E33FABA41DBBF56A4A5BD44B81C95E1C1FE37003605CAFF7569B9EFF09857746406151A68p1dAE>. Третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом обычаев делового оборота (ст.6 <consultantplus://offline/ref=C26C170E33FABA41DBBF56A4A5BD44B81C92E4C8FD33003605CAFF7569B9EFF09857746406151A6Ap1dEE> Федерального закона "О третейских судах Российской Федерации") .