Не допускается привлекать направляемых работников в ситуации, когда принимающая сторона находится в простое, либо когда введен режим неполного рабочего времени, а также когда в отношении нее ведутся процедуры банкротства.
Следующие ограничения касаются характера выполняемой работы, в том числе по определенным должностям. Во-первых, не допускается направлять работников на работу, осуществляемую на объектах, отнесенных к опасным производственным объектам I и II классов опасности. Логика законодателя в данном случае очевидна, так как работа на указанных объектах требует от работников прохождения особой подготовки и специальных знаний. В частности такие работники должны проходить подготовку и аттестацию в области промышленной безопасности, обучение действиям в случаях аварии или инцидента на объекте и др.
Во-вторых, не допускается направлять работников для выполнения работ на рабочих местах, условия труда на которых отнесены к вредным условиям труда 3 или 4 степени либо опасным условиям труда. В связи с особым характером такой работы указанные работники пользуются дополнительными гарантиями и компенсациями, установленными трудовым законодательством.
В-третьих, нельзя направлять работников, если целью принимающей стороны является получение специального разрешения на осуществление определенного вида деятельности, лицензии или свидетельства о допуске к определенному виду работ.
В-четвертых, нельзя направлять работников для выполнения работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного плавания. Следует отметить, что Приказом Минтранса РФ от 01.11.2002 N 138 (ред. от 11.01.2011) утверждено Положение о минимальном составе экипажей самоходных транспортных судов. В указанном положении установлены требования к минимальному составу экипажа судна, численности экипажа, члены которого имеют надлежащую квалификацию и состав которого достаточен для обеспечения безопасной эксплуатации судна, выполнения требований режима рабочего времени и времени отдыха на борту судна.
Кроме этого дополнительные ограничения на направление работников к принимающей стороне могут быть установлены федеральными законами.
Законодателем также специально закреплено правило, согласно которому при направлении работника к принимающей стороне, трудовые отношения между ним и принимающей стороной не возникают. И хотя фактически он будет осуществлять свою деятельность под контролем и управлением другого лица его трудовые отношения с частным агентством занятости не прекратятся.
Следующее на что хотелось обратить внимание, это право контроля частного агентства занятости за соответствием фактического использования принимающей стороной труда направленных работников трудовым функциям, определенным трудовыми договорами этих работников, а также за соблюдением принимающей стороной норм трудового права. Однако здесь может возникнуть вопрос о конфиденциальной информации, либо иных сведениях которые принимающая сторона хочет сохранить в тайне. В отсутствие законодательного регулирования стороны могут включить условие о не распространении сведений в договор о предоставлении персонала.
Также важными изменениями, направленными на защиту прав направляемых работников являются:
установление порядка расследования несчастного случая произошедшего с работником. Комиссия создается принимающей стороной с участием представителя направившей стороны;
установление субсидиарной ответственности принимающей стороны по обязательствам работодателя, в частности по выплате заработной платы и иных выплат, причитающихся работнику;
установление требований относительно условий оплаты труда, которые должны быть не хуже, чем условия оплаты труда работников принимающей стороны, выполняющих такие же трудовые функции и имеющих такую же квалификацию.
Если для работников это условие является важной гарантией, то частные агентства занятости в нем не заинтересованы, так как возникает вопрос - в чем же будет состоять выгода для частного агентства занятости.
Изменения, введенные Законом № 116-ФЗ, коснулись не только Трудового кодекса РФ и Закона РФ N 1032-1, но также и Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» (далее Закон 125-ФЗ). В соответствии со ст. 22 Закона 125-ФЗ страхователи, которые будут направлять своих работников к другим физическим или юридическим лицам должны будут уплачивать страховые взносы с заработной платы направленных работников исходя из страхового тарифа, определяемого в соответствии с основным видом экономической деятельности принимающей стороны, а также из надбавок и скидок к страховому тарифу, устанавливаемых с учетом результатов специальной оценки условий труда на рабочих местах, на которых фактически работают направленные временно работники. Таким образом, социальное страхование будет осуществляться в соответствии с фактическими условиями труда, в которых трудится работник, а не теми условиями, которые установлены у фактического работодателя, то есть частного агентства занятости. Как справедливо отмечает М.В. Захарьина весь комплекс мер направлен на исключение экономии на трудовых и социальных гарантиях, привлекаемых на временные работы граждан [Захарьина, 2016, c.57].
Закон 116-ФЗ принят с целью защитить работников, не допустить снижения предоставленных им гарантий, а также решить многие сложные вопросы в сфере заемного труда.
Итак, заемный труд запрещен. Веден новый вид деятельности - по предоставлению труда работников (персонала). Установлены требования к субъектам, которые будут осуществлять вышеуказанную деятельность. Введены гарантии направленные на защиту работников - по оплате труда, охране труда, по социальному страхованию.
Однако некоторые нововведения являются достаточно спорными. А ряд вопросов вообще остается не решенным, например; обеспечение неразглашения конфиденциальной информации; привлечение работника к материальной ответственности, если он причинит вред имуществу предприятия-пользователя; порядок внесения сведений о работе по договору о предоставлении персонала в трудовую книжку; а ст. 6 Закона 116-ФЗ устанавливающая возможность направления иностранных работников требует более детальной регламентации.
Работодателям в наступившем году предстоит решить вопрос о выгоде и целесообразности использования введенных законом возможностей по применению привлеченного персонала. Определить для себя наиболее оптимальное сочетание применения труда своих работников и привлеченных.
. Правовая природа и основные особенности договора о предоставлении труда работников (персонала)
Официальное понятие договора о предоставлении персонала содержится в Законе РФ N 1032-1. В соответствии с указанным договором исполнитель с согласия работников направляет их временно к заказчику. Работники направляются для выполнения определенных в их трудовых договорах трудовых функций под управлением и контролем заказчика. А заказчик оплачивает услуги и обязуется использовать труд этих работников в соответствии с трудовыми функциями, указанными в трудовых договорах.
До 01.01.2016 отношения по предоставлению труда работников оформлялись договорами аутсорсинга или аутстаффинга. При этом, каких либо законодательных ограничений по заключению указанных договоров не было. В настоящее время такие ограничения введены, деятельность по предоставлению труда работников (персонала) получила законодательное закрепление. Указанной деятельностью вправе заниматься определенный круг лиц, это частные агентства занятости, и в случаях установленных законом - иные юридические лица (п.3 ст.18.1 Закона № 1032-1).
Договор о предоставлении труда работников (персонала) как отдельный вид гражданско-правового договора не поименован в Гражданском кодексе РФ. Однако, направление работников к принимающей стороне в Законе № 1032-1 напрямую названо услугой. Следовательно, есть основания полагать, что данный договор будет рассматриваться как разновидность договора возмездного оказания услуг.
Сторонами договора являются Исполнитель и Заказчик. Исполнителем по договору могут быть частные агентства занятости, и в случаях установленных законом - иные юридические лица. Особенности деятельности и требования, предъявляемые к частным агентствам занятости, были рассмотрены выше. Заказчиком, также называемым принимающей стороной, могут быть физические лица, индивидуальные предприниматели и юридические лица, нуждающиеся в применении труда привлеченных работников.
Также не следует забывать и о работнике, который фактически выступает третьей стороной данных отношений. Работник должен заключить трудовой договор с исполнителем и выразить свое согласие на направление его к заказчику для выполнения определенных функций. Соответственно что бы оформить отношения по предоставлению труда работников (персонала) необходимо заключить трудовой договор между работником и заказчиком, получить согласие работника на направление его к заказчику, заключить договор о предоставлении труда работников (персонала) между заказчиком и исполнителем, заключить дополнительное соглашение к трудовому договору между работником и исполнителем.
Существенным условием договора о предоставлении труда работников (персонала) в силу ст. 432 Гражданского кодекса РФ является условие о предмете. При этом в законе не названы, какие либо условия как существенные, либо необходимые для заключения договора о предоставлении труда работников (персонала). Соответственно условие о предмете является единственным существенным условием, и если он не определен договор считается незаключенным. В предмет договора о предоставлении труда работников (персонала) входят услуги исполнителя заключающиеся в направлении временно своих работников с их согласия к заказчику для выполнения определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем заказчика.
Также необходимо учитывать, что Президиум ВАС РФ в Информационном письме 29.09.1999 N 48 «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг» указал, что договор возмездного оказания услуг может считаться заключенным, если в нем перечислены определенные действия, которые обязан совершить исполнитель, либо указана определенная деятельность, которую он обязан осуществить. В том случае, когда предмет договора обозначен указанием на конкретную деятельность, круг возможных действий исполнителя может быть определен на основании предшествующих заключению договора переговоров и переписки, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев делового оборота, последующего поведения сторон и т.п. (статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Таким образом, в предмете договора о предоставлении труда работников (персонала) согласуется количество работников, труд которых предоставляется, их профессиональная квалификация, также можно согласовать перечень функций, для выполнения которых направляются работники.
Установление в договоре требований к профессиональной квалификации предоставляемых работников выгодно для обеих сторон. Исполнитель будет знать каких работников нужно подобрать и это позволит ему заранее рассчитать все затраты, экономические и производственные. А заказчик при этом сможет получить наиболее подходящих работников. При согласовании данного условия стороны могут включить указать профессию, квалификацию, специальность, опыт работы, какие либо дополнительные требования, например наличие дополнительного образования либо наличие специальных разрешений.
Помимо существенного условия в законе названо обязательное условие для включения в договор о предоставлении труда работников (персонала). П. 11 ст. 18.1 Закона № 1032-1 устанавливает, что обязательным условием для включения в договор о предоставлении труда работников (персонала) является условие о соблюдении принимающей стороной установленных обязанностей по обеспечению безопасных условий и охраны труда. Однако, не включение данного условия в договор скорее свидетельствует о том что не соблюдаются требования закона к содержанию договора, а не о том что такой договор является незаключенным.
Следующее условие это условие о цене, которое не является существенным для данного вида договора. Если условие то цене не согласовано, то применяется общее правило, установленное ч.3 ст. 424 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которым в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.
Что касается срока оказания услуг по предоставлению труда работников то здесь можно руководствоваться Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 N 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» в соответствии с которым сроки оказания услуг не являются невосполнимым условием договора: тот факт, что по конкретным срокам оказания услуг отсутствует прямо выраженное волеизъявление сторон, не является основанием для признания договора незаключенным, так как к соответствующим отношениям сторон могут быть применены общие положения Гражданского кодекса РФ о гражданско-правовых договорах и обязательствах (в частности, пункт 2 статьи 314ГК РФ) [Информационное письмо N 165].
Также необходимо отметить, что в соответствии со ст. 432 Гражданского кодекса РФ в редакции Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ, вступившего в силу с 01.06.2015 сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности.
С другой стороны, даже в случае если заказчик примет исполнение по договору при недостаточной конкретизации предмета договора существует риск, что этот договор будет признан не соответствующим положениям установленным Законом № 1032-1. В данной ситуации отношения, возникшие по такому договору могут попасть под признаки заемного труда, который с 01.01.2016 запрещен и повлечь за собой привлечение к административной ответственности предусмотренной ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ. Нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права влечет предупреждение или штраф в размере от 30 000 до 50 000 руб. на юридических лиц, от 1000 до 5000 руб. на должностных лиц и индивидуальных предпринимателей.
Закон не содержит каких либо особенных требований к форме договора о предоставлении труда работников (персонала), следовательно, для его заключения достаточно соблюдения простой письменной формы, если стороны не договорились о необходимости его нотариального удостоверения. агентство занятость договор труд
В ч. 4 ст. 341.2 Трудового кодекса РФ указаны дополнительные условия, которые могут быть указаны в дополнительном соглашении к трудовому договору, заключаемому с направляемым работником (право требования от работника исполнения трудовых обязанностей, соблюдать ПВТР; бережно относиться к имуществу, обязанность обеспечить работника всем необходимым для исполнения обязанностей, обеспечить бытовые нужды работника, обязанность отстранить работника и не допускать к работе в случаях установленных Трудовым кодексом РФ). В связи с этим целесообразно сторонам включить данные условия и в договор о предоставлении труда работников (персонала).
Исходя из тех гарантий, которые предоставляются работникам, направляемым к принимающей стороне и с целью не допущения нарушения прав этих работников исполнитель должен обладать определенной информацией о заказчике. В целях реализации положений закрепленных в Законе № 125-ФЗ об уплате страховых взносов исходя из фактических условий труда на рабочем месте у принимающей стороны заказчику необходимо обладать информацией основном виде деятельности заказчика, о результатах специальной оценки условий труда. Обязанность по предоставлению такой информации указана в Законе № 125-ФЗ, однако стороны могут включить данное условие в договор о предоставлении труда работников (персонала) и конкретизировать порядок исполнения данной обязанности заказчиком.
Следующее о чем должен знать исполнитель - это условия оплаты труда работников принимающей стороны выполняющих такие же трудовые функции и имеющих такую же квалификацию. Так как в соответствии с ч. 2 ст. 431.1 Трудового кодекса РФ условия оплаты труда направляемого работника должны быть не хуже, чем условия оплаты труда работников принимающей стороны, выполняющих такие же трудовые функции и имеющих такую же квалификацию.
Также исполнитель должен обладать информацией о характере условий труда на рабочем месте у принимающей стороны, с целью предоставления работникам компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда.
Обязанность заказчика о предоставлении вышеуказанной информации в большей части прописана в законодательстве, а порядка и условий ее предоставления нет. Следовательно, сторонам целесообразно прописать этот порядок в договоре о предоставлении труда работников (персонала).
В договоре о предоставлении труда работников (персонала) целесообразно также указать цель предоставления работников. Это позволит заранее согласовать какие именно работы и функции будут выполнять направленные работники, а также позволит избежать ситуации, когда заказчик использует труд работников в целях, для которых исполнитель не планировал предоставлять работников. Цели предоставления труда работников указаны в ст. 341.2 Трудового кодекса РФ: личное обслуживание физического лица, оказание помощи по ведению домашнего хозяйства; исполнение обязанностей временно отсутствующего сотрудника; выполнение работ связанных с временным расширением производства.
Цели, для выполнения которых, не допускается направление работника к принимающей стороне напрямую указаны в ч. 12, 13 ст. 18.1 Закона N 1032-1 [Закон РФ от 19.04.1991 N 1032-1]. Стороны, во избежание административной ответственности могут включить в договор условие о том, что заказчик заключает договор не в указанных выше целях.
Договор о предоставлении труда работников (персонала) является гражданско-правовым договором, при этом в Гражданском кодексе РФ не поименован. Как указывалось выше, предоставление труда работников является услугой. Следовательно, к договору о предоставлении труда работников (персонала) применяются положения Гражданского кодекса РФ о возмездном оказании услуг. Также к данному договору применяются общие положения Гражданского кодекса РФ о договорах и обязательствах. Однако окончательный ответ по квалификации данного договора сможет дать судебная практика.
Если остановиться на отличиях заемного труда и деятельности по предоставлению труда работников (персонала), то следует отметить следующее. При осуществлении деятельности по предоставлению труда работников (персонала) необходимо соглашение работодателя и работника, а не одностороннее решение работодателя о направлении работника к принимающей стороне. Иными словами эти отношения могут возникнуть только при наличии согласия работника. Следующее важное отличие это временный характер направления работника к принимающей стороне. Кроме этого направляющей стороной могут быть только специальные субъекты, указанные в законе.
Таким образом, в настоящее время понятие «частное агентство занятости» закреплено в законе. Установлены достаточно высокие требования к частным агентствам занятости: наличие статуса юридического лица, регистрация на территории Российской Федерации, прохождение аккредитации, наличии уставного капитала в размере установленном законом, отсутствие задолженности перед бюджетом, наличие у руководителя определенного образования и стажа работы в соответствующей сфере. Установление повышенных требований к частным агентствам занятости призвано устранить мелкие фирмы и оставить на рынке крупные профильные компании. Количество таких компаний сократиться, и, следовательно, будет легче осуществлять контроль за их деятельностью.
При заключении договора о предоставлении труда работников (персонала) сторонам необходимо согласовать условие о предмете, целесообразно при этом указать количество работников, труд которых предоставляется, их профессиональную квалификацию, также перечень функций, для выполнения которых направляются работники. Для данного договора также характерно наличие обязательного условия установленного законом - это условие о соблюдении принимающей стороной обязанностей по обеспечению безопасных условий и охраны труда. Также в договоре необходимо урегулировать порядок и условия предоставления информации необходимой для надлежащего исполнения сторонами его условий.
Литература
Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993).
Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 N 51-ФЗ / Российская газета, N 238-239, 08.12.1994.
Трудовой кодекс РФ от 30.12.2001 N 197-ФЗ / Российская газета, N 256, 31.12.2001.
Гражданский процессуальный кодекс от 14.11.2002 N 138-ФЗ / Российская газета, N 220, 20.11.2002.
Закон РФ от 19.04.1991 N 1032-1 (ред. от 09.03.2016) «О занятости населения в Российской Федерации» / Российская газета, N 84, 06.05.1996.
Федеральный закон от 24.07.1998 N 125-ФЗ (ред. от 29.12.2015) «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» / Российская газета, N 153-154, 12.08.1998.
Федеральный закон от 05.05.2014 N 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» / Российская газета, № 101, 07.05.2014.
Конвенция МОТ № 181 «О частных агентствах занятости» / г. Женева. 19.06.1997.
Постановление Правительства РФ от 16.04.2003 N 225 (ред. от 25.03.2013) «О трудовых книжках» (вместе с «Правилами ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей») / Российская газета, N 77, 22.04.2003.
Постановление Правительства РФ от 29.10.2015 N 1165 «Об утверждении Правил аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала)» / «Российская газета», N 258, 16.11.2015.
Приказ Минтранса РФ от 01.11.2002 N 138 (ред. от 11.01.2011) «Об утверждении Положения о минимальном составе экипажей самоходных транспортных судов»/ Российская газета, N 241, 25.12.2002.
Гигиенические рекомендации к рациональному трудоустройству беременных женщин (утв. Госкомсанэпиднадзором России 21.12.1993, Минздравом России 23.12.1993).
Постановление Администрации г. Перми от 18.03.2002 N 809 (ред. от 06.10.2006) «О регистрации трудовых договоров» / Вечерняя Пермь, N 10, 21.03.2002.
Головина, С.Ю. Содержание трудового договора при заемном труде / Хозяйство и право. - 2014. - № 10. - С. 21-25.
Ершова Е.А. Актуальные теоретические и практические проблемы заемного труда /
Российский судья. - 2005. - № 12. - С. 16-19.
Ещенко, И.А. Договор аутсорсинга в гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., - 2009. - 21 с.
Заемный труд: последствия для работников / П.В.Бизюков, Е.С.,Герасимова, С.А.Саурин. - М., - 2012. - 184 с.
Зайцева, О.Б. Нетипичные формы занятости в России: вопросы теории и практики/ Вопросы трудового права. - 2011. - № 8. - С. 8 - 21.
Закалюжная, Н.В. Заемный труд и схожие атипичные отношения / Трудовое право в России и за рубежом. - 2014. - № 2. - С. 35 - 37.
Заклюжная, Н.В. Правовое регулирование нетипичных трудовых отношений: монография. КОНТРАКТ. - 2013 / СПС КонсультантПлюс.
Захарьина, М.В. Игра «по-белому» на рынке заемного труда / БДМ. Банки и деловой мир. - 2016. - № 3. - С. 57 - 58.
Иванова, М.М. Аутсорсинг, аутстаффинг, лизинг персонала: правовые аспекты / Международный бухгалтерский учет. - 2010. - № 17 / СПСКонсультантПлюс.
Киселев, И.Я. Концепция правового регулирования заемного труда/ И.Я.Киселев, Б.Р. Карабельников, Э.Н.Черкасова, С.А.Кукса, В.Г. Юдкин, А.А.Леонов, В.Н.Свечкаренко / Хозяйство и право. - 2004. - №2. - С. 52-60.
Кисурина, Л.Г. Сложные сделки: учет, налоги, право. - М., - 2007. - 416 с.
Колганова, М.В. Заемный труд: «их» опыт и «наш» бизнес/ «Кадровик. Трудовое право для кадровика». - 2008. - № 8. - С. 38 - 47.
Копосов, В.А. Правовое регулирование заемного труда/Корпоративный юрист. - 2007. - № 6. - C. 21-24.
Костян, И.А. Вопросы легализации заемного труда/Кадровик. Трудовое право для кадровика. - 2007. - № 10 /СПС КонсультантПлюс.
Коршунова, Т.Ю. Правовое регулирование отношений, связанных с направлением работников для выполнения работ в других организациях (заемный труд)/Трудовое право. - 2005. - № 6. - C. 23-25.