Если с мерами процессуального характера все достаточно ясно - понуждение к заключению основного договора (п. 5 ст. 429 ГК РФ), то имущественная гражданско- правовая ответственность за нарушение условий предварительного договора может наступать в нескольких формах: возмещения убытков, неустойки или потери задатка в некоторых случаях. ГК РФ лишь частично, даже ограниченно, регулирует вопросы ответственности в случае нарушения стороной принятого по предварительному договору обязательства. Так, абз. 2 п. 4 ст. 445 ГК РФ гласит: «Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки». Следовательно, право на возмещение убытков предоставляется потерпевшей стороне в силу указания закона и не вызывает сомнения. Вопрос возникает только при определении размера таких возможных убытков. Судебная практика, разъясняя порядок применения ст. 15 ГК РФ, отмечает, что законодатель разделяет убытки на два вида: реальный ущерб и упущенная выгода [7]. В этом контексте в юридической литературе приводится мнение о том, что потерпевшей стороне компенсируется только так называемый негативный интерес, то есть, расходы, которые сторона понесла, обоснованно рассчитывая на заключение договора. По мнению Е. Годэмэ, сторона, предъявляя иск об убытках, «не может требовать эквивалента исполнения, поскольку не заключен договор, который считается никогда не заключенным, что не дает ей никакого права на исполнение. Все, чего может потребовать уполномоченный на возмещение, - это то, чтобы попытка заключения недействительного договора не служила для него источником любого ущерба» [8, с. 205].
Как видим, ученый обосновывал возможность взыскания со стороны, нарушившей предварительный договор, только реальный ущерб. И хотя ГК РФ не ограничивает возможность взыскания убытков в случае нарушения предварительного договора только реальным ущербом, однако приведенный вывод, к сожалению, больше соответствует современным реалиям. Сейчас ситуация такова, что доказать упущенную выгоду (особенно учитывая общий настороженный подход российских судов к взысканию упущенной выгоды даже в более очевидных случаях) представляется весьма затруднительным и противоречит гибкости правовых связей предусмотренных предварительным договором. Конечно, подсчитать убытки, причиненные стороне уклонением другой стороны предварительного договора от заключения основного договора - дело не простое, но возможное. К тому же, убытки от незаключения основного договора всегда будут ничтожно малыми по сравнению с неудовлетворенным интересом одной из сторон по получению выгоды при заключении основного договора. Это вызывает необходимость поиска других форм гражданско-правовой ответственности за нарушение условий предварительного договора.
Стоит отметить, что современная практика правоприменения, выражается в самостоятельном установлении ответственности за нарушение условий предварительного договора, как привило в виде возврата двойной суммы внесенного задатка или неустойки, что предусмотрено ст. 381 ГК РФ. О возможности обеспечения предварительного договора задатком свидетельствовали результаты исследований, проводимых многими авторами. Сторонниками данного средства обеспечения являются М. И. Брагинский и В. В. Витрян- ский, М. Н. [9, с. 603], Илюшина, А. В. [10, с. 37], Карапетов А. [11]., Суханов Е. А. [12, с. 458] и другие. Но необходимо отметить, что задаток не является универсальным средством обеспечения обязательств по отношению к предварительному договору. Так, потеря задатка или обязанность вернуть его в двойном размере как форма гражданско-правовой ответственности за нарушение условий предварительного договора может наступать только в случаях, когда предметом предварительного договора является заключение в будущем основного договора, на основании которого возникает денежное обязательство, в связи с чем не имеет универсального характера. Кроме того, многие авторы негативно относятся к такому средству обеспечения, рассматривая в приоритете неустойку как более приемлемый способ обеспечения исполнения обязательств [13, с. 110], [14, с. 62].
Неустойка представляется наиболее адекватной формой ответственности за нарушение условий предварительного договора, это согласуется с позицией ВАС РФ: гражданское законодательство не содержит норм, в которых закреплен запрет на применение сторонами неустойки в целях обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных в предварительном договоре [15]. Следовательно, условие об уплате неустойки за неисполнение обязательства по заключению основного договора может быть включено в предварительный договор. Рассматривая позицию выдающегося цивилиста М. М. Винавера, который утверждал, что в том случае, когда то или иное отношение снабжено неустойкой, вопрос об его имущественном характере отпадает сам собой [16, с. 235]. Мы согласны, что такая универсальной форма гражданско-правовой ответственности, как неустойка наиболее соответствует способу обеспечения неимущественного обязательства вытекающего из предварительного договора. Необходимо отметить, что реализация права стороны предварительного договора требовать возмещения убытков (неустойки), причиненных не заключением основного договора, не ставится в зависимость от обращения в суд с требованием о понуждении заключить основной договор. Затрагивая законодательный аспект, по нашему мнению, было бы нецелесообразно закреплять неустойку за неисполнение предварительного договора в Гражданском кодексе РФ. Так как, в зависимости от конкретных обстоятельств, ущерб от возможных имущественных потерь носит дифференцированный характер, вследствие чего невозможно предусмотреть единый порядок определения размера такой законной неустойки.
Вышеизложенное дает нам основания для следующих выводов. Во-первых: предъявление требования одной из сторон предварительного договора о заключении основного договора не лишает контрагента права предъявить аналогичное требование, что свидетельствует о синаллагматической связи контрагентов. Во вторых: на законодательном уровне должен быть урегулирован вопрос о возможности признания за добросовестной стороной первого из заключенных предварительных договоров своеобразного «преимущественного права» на реализацию собственного интереса в отношении имущества, которое должно стать предметом основного договора, внеся соответствующие поправки в п. 6 ст. 445 ГК РФ. В третьих: закрепление в предварительном договоре условия о неустойке представляется наиболее подходящей мерой обеспечения обязательств, способной обеспечивать компенсаторно-восстановительную функцию.
Кроме того в контексте предварительного договора уместно указать обязательства по выполнению действий направленных на дальнейшее заключение договора (процедурные обязательства) - оформление наследства, регистрация прав на недвижимость, ремонт помещения и т.д. И предусмотреть штрафные санкции за неисполнение такого рода обязательств. Таким образом, предложенные направления практики использования предварительного договора, позволят минимизировать риски при промежуточном соглашении сторон, придерживаясь гибкости правового поля.
Литература
1.Постановление ФАС СЗО от 20.05.2009по делу № А56-21025/2008 [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс. URL:http: //www.consultant.ru.
2.Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Договоры и обязательства.
Ч.3 [Электронный ресурс] // Режим доступа: http://civil.consultant.ru/elib/books/17/page_48.html
3.Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М.: Юридическая литература 1945. - 418 с.
4.Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М.: Статут, 2011. - 736 с.
5.Шапкин М. В. Участие третьих лиц в исполнении обязательств// Бизнес в законе. 2011. № 6.
6.Об отказе в принятии рассмотрению жалобы гражданки Фесенко Светланы Георгиевны на нарушение ее конституционных прав пунктом 5 статьи 429 и пунктом 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронный ресурс]: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 15 апреля 2008 г. № 278-О-О //КонсультантПлюс. URL:http: //www.consultant.ru.
7.Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда [Электронный ресурс]: от 12 апреля 2013 г. №15АП-3135/2013 по делу № А53-35384/2012 //КонсультантПлюс. URL:http: //www.consultant.ru.
8.Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с франц. И.Б. Новицкого. М.: Юрид. изд-во М-ва юстиции СССР, 1948.
9.Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая «Общие положения». - М.: Статут, 2003. - 848 с.
10.Илюшина М. Н. Предварительный договор в новеллах ГК РФ: новое содержание и новые регулятивные возможности для договоров купли-продажи жилых помещений // Семейное и жилищное право. 2016. № 1.
11.Карапетов А. Предварительный договор: комментарий к новой редакции ст. 429 ГК [Электронный ресурс]. // Режим доступа:
https://zakon.ru/blog/2015/11/17/predvaritelnyj_dogovor_kommentarij_k_novoj_redakcii_st429_gk
12.Российское гражданское право: В 2-х т. - Том I. / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. М.: Статут, 2011. - 1208 с.
13.Казаченок О. П. Спорные вопросы применения задатка в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по предварительному договору// Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5. Юриспруденция. 2014. № 4.
14.Майдаровский Д. В. Об обеспечении обязательств, вытекающих из предварительного договора // Северо-Кавказский юридический вестник. 2009. №1.
15.Постановление Президиума ВАС РФ от 08.04.2014 N 16973/13 [Электронный ресурс]: по делу № А40-118038/12-105 1100//КонсультантПлюс.URL:http://www.consultant.ru.
16.Винавер М. М. Из области цивилистики, сборник научных статей. СПб.: 1908. - 337 с.