Поскольку понятие подсудности спора включает в себя два аспекта (1 Определение правового характера спора и возможности его урегулирования на основе права; 2. Установление соответствия спора постановлениям договора об арбитраже)[5], то оспаривание в принципе может идти по этим двум направлениям.
Выше достаточно основательно и подробно рассматривался вопрос о недопустимости разграничения споров на правовые и неправовые. Отмечалось, что ни сами стороны арбитражного разбирательства, ни по их настоянию арбитражный суд не проводили особого различия между спорами, поскольку в противном случае пришлось бы признать несостоятельность суда, вынудив его заявить об отказе вынести решение за отсутствием или неясностью подлежащей применению нормы права. Запрет non-liquet стал универсальной нормой позитивного международного права. Тем самым первый аспект проблемы подсудности спора гипотетически снимается с повестки дня. Что же касается второго аспекта проблемы подсудности - установления соответствия спора постановлениям договора об арбитраже, то здесь не все обстоит благоприятно. Как результат развития процедуры обязательного арбитража и вследствие присутствующего порой у сторон намерения "строго следовать" (stricto sensu) постановлениям договора об арбитраже, государства в своей повседневной практике арбитражного разбирательства достаточно часто оспаривают подсудный характер спора. Тем самым, естественно, создаются дополнительные трудности для нормального судопроизводства.
Из определения понятия подсудности вытекает, что в своем непосредственном значении эта проблема может возникнуть в отношении каждого отдельного спора. Вопрос об установлении соответствия спора постановлениям договора об арбитраже может в связи с этим возникнуть в любом конкретном споре. В конечном итоге все зависит от поведения самих спорящих сторон. Или они на основе принципа добросовестности будут подходить к выполнению своих правовых обязанностей с должным уровнем согласованного понимания необходимости со действовать справедливому разрешению возникшего спора в нормальном и разумном порядке (насколько позволяют объективные возможности арбитражного процесса), или какая-либо из сторон будет намеренно чинить препятствия на пути естественного хода арбитражного процесса, последовательно выступая с надуманными утверждениями о неподсудности спора арбитражному суду и отказываясь урегулировать проблему подсудности спора в максимально допустимые сроки.
В каждом отдельном случае процедура оспаривания подсудности спора арбитражному суду принимает различные формы, тем не менее всегда можно подметить два четко прослеживающихся направления оспаривания подсудности спора: в зависимости от того, основывает ли государство свою аргументацию на постановлениях договора об арбитраже или на специфике самого спора. Разумеется, эти два направления не всегда совершенно отличны друг от друга. Скорее можно говорить о двух сторонах одной сложной проблемы.
Проблема действительно сложная, если принять во внимание непостоянный характер арбитражного суда и саму природу арбитражного разбирательства.
При отсутствии постоянно действующего арбитража проблема установления подсудности спора арбитражному суду передается в компетенцию самих государств. Тот факт, что государство, будучи стороной спора, становится судьей в вопросе о его природе и подсудном характере, создает потенциальные возможности (при наличии на этот счет соответствующего противоправного намерения) для недобросовестного поведения, например в форме постоянного отрицания подсудности спора. А это в конечном итоге может привести к заблокированию всей процедуры арбитражного разбирательства.
Как свидетельствует практика деятельности арбитражных органов, в возникшем межгосударственном споре почти всегда есть такое государство, которое, опасаясь неблагоприятного для себя решения суда, может попытаться затруднить весь ход арбитражного разбирательства посредством выдвижения предварительных возражений относительно подсудности этого спора. От такого государства трудно ожидать решения о признании соответствия спора арбитражному обязательству, поскольку именно от него исходит неприятие обязанности добросовестного соблюдения принятого международного обязательства.
Возможность для произвольных акций на стадии установления подсудности спора арбитражному суду объясняет во многом весьма ограниченное количество споров, переданных в арбитраж на основании обязательства, существующего до возникновения спора. Как показывает опыт, несмотря на существование действующего в отношении него арбитражного обязательства, сторона-участница спора практически всегда обладает (естественно при наличии соответствующего противоправного намерения) рядом средств с целью построить преграду на пути нормального хода арбитражного процесса. Например, сторона-участница арбитражного разбирательства может уклоняться от назначения арбитра или какими-либо действиями воздерживаться от участия в образовании арбитражного суда, может отозвать своего арбитра непосредственно в ходе производства по делу и не назначить замену, наконец, может уклоняться от явки в суд или от дачи объяснений по делу. К перечисленным здесь возможным средствам уклониться от добросовестного выполнения арбитражного обязательства добавим следующие два: выдвижение на постоянной основе предварительных возражений против правового характера спора и его подсудности.
Поведение государства, включающее в себя действия, которые здесь перечислялись, признается противоправным. За исключением тех случаев, когда договор об арбитраже или компромисс это явно позволяют, сторона, которая уклоняется от выполнения принятого им международного обязательства, своим поведением нарушает основополагающие принципы международного права и прежде всего принцип добросовестности. При этом даже в том случае, если совершенный акт прямо и непосредственно не противоречит самому договору об арбитраже.
Известные трудности, которые возникали на пути нормального хода арбитражного процесса, ставили в естественном порядке вопрос о необходимости придания арбитражным судам определенного постоянства. Постоянная палата третейского суда (1902 г.), хотя и не была постоянной в самом непосредственном смысле слова, своей инициативой по созданию списка потенциальных арбитров внесла значительный вклад в дело упорядочения всего арбитражного разбирательства. И наконец, с созданием Постоянной палаты международного суда и Международного суда ООН был завершен процесс формирования постоянно действующего судебного органа. Говоря о значимости создания Постоянной палаты международного правосудия и Международного суда ООН, нельзя вместе с тем забывать, что это все-таки судебные, а не арбитражные органы. Отсюда следует, что если в отношении судебного разбирательства усилия государств по созданию постоянно действующего органа завершились, то применительно к арбитражу проблема совершенствования его деятельности стоит на повестке дня. Каковы же возможные направления совершенствования арбитража с целью исключить возможность блокирования его работы в результате недобросовестного поведения какой-либо из сторон спора? Прежде всего речь идет о постепенном превращении арбитража в судебный орган, функционирующий с определенной долей постоянства. Это сразу же устранит препятствия, создаваемые в результате продолжающегося обструкционистского поведения государства, которое уклоняется от необходимости участия в заключении компромисса и в образовании арбитражного суда.
Необходимость эволюции арбитража в этом направлении вполне осознанно ощущается как учеными-юристами, так и самими государствами. Усиление роли Международного суда ООН и арбитража в мировом сообществе вписывается в общие задачи построения международного правопорядка на основе верховенства и господства права. Еще раз подчеркивая это обстоятельство, отметим, что совершенствование арбитража на началах придания ему функций постоянно действующего органа не должно осуществляться без должного учета намерений самих государств и за счет ликвидации присущих арбитражному процессу специфических черт. Известно, например, что именно возможность разрешения спора через суд, образованный с общего согласия и при участии самих сторон определяет во многом законный интерес государств ко всему арбитражному процессу. Соответственно процесс эволюционного развития арбитража параллельно с предполагаемыми мерами приданию ему большей эффективности не должен привести к » самой природы арбитража.
Это замечание касается в полной мере вопроса о подсудности спора арбитражному суду. Процесс эволюционного развития арбитража в этой части совершенствования его деятельности идет в направлении передачи полномочий на решение вопроса о подсудности спора арбитражному суду какому-либо международному органу. Наилучшим вариантом здесь представляется передача права на решение вопроса о подсудности (как и в отношении назначения еще не назначенных арбитров в ходе процедуры образования арбитражного суда) Председателю Международного суда. Таким образом может быть обеспечена эффективность арбитражного процесса, поскольку заранее устраняется возможность недобросовестного поведения какой-либо из сторон по оспариванию подсудности спора арбитражному суду.
Имея свою специфику в части, касающейся образованию суда, арбитраж при любых возможных вариантах совершенствования своего функционирования не должен чрезмерно отходить от присущих ему черт, которые определяют его природу. Чтобы не лишить арбитраж специального интереса к нему со стороны государств, процесс эволюционного развития арбитражного разбирательства не должен затрагивать негативным образом возможности для свободного проявления государствами своей воли. Во всяком случае, любые изменения, внесенные в установленные правила арбитражного разбирательства, должны осуществляться с учетом согласия самих государств.
Перед нами известная "вечная" дилемма, обусловленная спецификой международного права как права, в создании и соблюдении которого заинтересованы сами государства. Признавая за государствами суверенное право принять на себя арбитражное обязательство, международное право предполагает, что стороны-участники спора будут добросовестно выполнять это обязательство. Предусматривается, что согласно требованиям принципа добросовестности стороны не будут чинить искусственных препятствий на пути нормального хода арбитражного процесса и поэтому не будут выступать с надуманными возражениями против подсудности спора арбитражному суду с единственной целью не допустить рассмотрения дела по существу.
Ограниченное число споров, представленных арбитражу на основании существовавшего до спора международного обязательства, свидетельствует о том, что государства не всегда подходят к решению вопроса подсудности на основе принципа добросовестности. Так, в ряде случаев государство оспаривало подсудность спора арбитражному суду, основываясь на одностороннем по содержанию и произвольном по характеру толковании международно-правового акта, устанавливающего арбитражное обязательство. Так, например, в известном деле Амбатиелоса Соединенное Королевство, основываясь на произвольном толковании договоров 1886 и 1926 гг. с Грецией (по которым любой спор по вопросу о толковании или исполнении этих договоров должен быть передан на рассмотрение арбитража), оспаривало подсудность спора арбитражному суду. Международный суд, рассмотревший это спорное дело, в своем решении от 19 мая 1953 г. пришел к заключению что спор относится к разряду дел, которые Соединенное Королевство в соответствии с соглашениями 1886 и 1926 гг. обязано было передать на рассмотрение арбитража[2].
Признав неправомерность оспаривания Соединенным Королевством подсудности спора арбитражному суду, Международный суд ООН тем самым подтвердил значимость соблюдения арбитражного обязательства исключительно на основе принципа добросовестности. Государства в максимально допустимой степени должны своим поведением содействовать нормальному ходу арбитражного разбирательства. Очевидность факта подсудного характера спора должна всецело уважаться. В этом плане оспаривание подсудности спора, факт соответствия которого арбитражному обязательству представляется очевидным и явным, составляет собой нарушение принципа добросовестности в том, что касается соблюдения буквы и духа арбитражного обязательства. Поведение, включающее в себя оспаривание подсудности заведомо очевидного и явного по своему содержанию спора, предполагает наличие намерения уклониться от должного соблюдения принятого арбитражного обязательства. Чем же объясняется столь категоричное суждение? Поведение государства на основе принципа добросовестности в случае спора, подсудность которого очевидна, заранее исключает возможность оспаривания его подсудности, поскольку это противоречит принципу разумности и является диссонансом с нормальным ходом арбитражного разбирательства. Критерием должного уровня поведения здесь служит поведение любого третьего государства, могущего столкнуться в аналогичной ситуации со спором такого рода. Если это третье государство, будучи заинтересовано в быстрейшем разрешении спора, не сочтет необходимым оспаривать его подсудность, значит поведение государства, непосредственно вовлеченного в процесс арбитражного разбирательства и оспаривающего со своей стороны подсудность данного спора арбитражному суду, будет характеризоваться как противоречащее принципу добросовестности. В основе такого поведения лежит не естественная заинтересованность содействовать быстрейшему урегулированию спора и нахождению справедливого решения (что в свою очередь свидетельствует о приверженности праву вообще и принятому арбитражному обязательству в частности), а глубоко противоправное намерение уклониться от должного выполнения договорного обязательства. В этом плане оспаривание спора, соответствие которого арбитражному обязательству представляется очевидным и явным, является одним из способов обойти жесткие требования, предъявляемые принципом добросовестности к процессу исполнения международных конвенционных актов (договора об арбитраже). Оптимальным средством предотвратить трудности на пути нормального хода арбитражного разбирательства, которые могут возникнуть как следствие оспаривания подсудности спора, является включение в договор об арбитраже специального положения, согласно которому любые разногласия относительно подсудности должны быть переданы с целью их разрешения в нейтральную международную инстанцию, пользующуюся в мире авторитетом. Создание уже в самом договоре об арбитраже конвенционного механизма по предотвращению споров о подсудности обеспечит нормальный ход арбитражного разбирательства. При этом будет проявлено уважение к воле самих сторон и сохранена специфическая природа арбитража.