В этой части проблем вроде бы нет. Защитник лишь устанавливает источник получения доказательств, а следователь, дознаватель получают из него сведения, которые только после их проверки и оценки становятся уголовно-процессуальными доказательствами.
Полагаем, что адвокат также может зафиксировать результаты опроса, составив протокол по аналогии с протоколом допроса свидетеля. За исключением того, что в нем должны быть ссылки, что лицо дало свое согласие на опрос, не предупреждалось об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний. В протоколе также должны быть сделаны отметки о том, что опрошенное лицо предупреждено о возможности его вызова к следователю, дознавателю, в суд, где оно обязуется подтвердить свои показания, данные адвокату.
Формально протокол опроса лица с его согласия, проведенного защитником, является, на наш взгляд, доказательством. И все же, полагаем, такой протокол - особое доказательство. Ведь нельзя не принимать во внимание, что деятельность адвоката односторонняя и над защитником довлеют интересы клиента.
Именно поэтому после опроса лицо должно быть допрошено в качестве свидетеля либо следователем или дознавателем, либо в ходе судебного следствия для проверки достоверности показаний, данных при адвокатском опросе.
По нашему мнению, протокол опроса лица с его согласия - это скорее сведение, указывающее на источник получения доказательств, чем доказательство в полном смысле слова. Во-первых, потому, что опрошенное лицо должно в обязательном порядке допрашиваться. Во-вторых, в случае неустранимых противоречий в показаниях лица при его опросе и при производстве следственного либо судебного допроса во внимание должны быть приняты показания, данные публичным участником судопроизводства, и нет необходимости признавать протокол опроса недопустимым доказательством.
Иными словами, лицо, опрошенное адвокатом, после предоставления протокола опроса следователю, дознавателю, в суд в случае признания этих показаний относимыми, должно быть допрошено в обязательном порядке, и только после этого его показания становятся уголовно-процессуальным доказательством" .
"Если результаты опроса будут не соответствовать интересам доверителя, защитник не обязан сообщать о проведении опроса и его результатах ни следователю, дознавателю, ни в суд".
Кроме опроса лиц с их согласия защитник наделен правом получения предметов, документов и иных сведений. И. Маслов по этому поводу пишите: "Полагаем, что предметы и иные сведения могут быть получены защитником только путем производства процессуальных действий, которые по своей форме и порядку дублируют, являются аналогами следственных действий. Естественно, без применения мер процессуального принуждения к его участникам. Причем производство этих действий допустимо только с согласия лиц, в нем участвующих.
По нашему мнению, получение предметов и иных сведений может быть осуществлено защитником: при осмотре места происшествия, не являющегося жилищем; при осмотре жилища, с согласия проживающих в нем лиц; при проверке показаний на месте ранее опрошенного лица.
Полагаем, что защитник может произвести и аналог освидетельствования, но исключительно с целью фиксации телесных повреждений путем обращения в медицинское учреждение; получить у лиц, с их согласия, определенные предметы и документы (аналог выемки).
Поскольку в п.3 ч.1 ст.53 указывается, что защитник вправе привлекать специалиста, то можно заключить, что защитник вправе привлекать специалиста не только для производства процессуальных действий, но и для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.
Полагаем, дознаватель, следователь, судья, суд должны проверить не только относимость и допустимость всех доказательств, представленных защитником, но и их достоверность.
Осуществляя свои профессиональные обязанности по защите прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого, защитник вправе направлять запросы об истребовании характеристики и иных документов за своей подписью".
Употребляя термин "обязан", я в полной мере разделяю мнение адвоката Адвокатской палаты г. Москвы В. Стройкова, считающего, что доказательства, полученные адвокатом, могут быть как обвинительными, так и оправдательными".
Рассматривая вопросы адвокатского расследования, нельзя обойти вниманием и вопрос о том, кому и на какой стадии судопроизводства адвокат обязан представить собранные им доказательства.
2.3 Представление собранных защитником сведений дознавателю или следователю
Исходя из требований ст.217 УПК, сторона обвинения обязана предъявить всем участникам уголовного процесса, в первую очередь стороне защиты, собранные ей доказательства, однако сторона защиты не обязана знакомить с таковыми сторону обвинения.
"В случае если бы таковые доказательства были предоставлены защитником следователю, дознавателю на стадии предварительного расследования, они обязаны были бы проверить и оценить их в совокупности с иными доказательствами.
Если же эти доказательства были представлены защитником в суд, то, по нашему мнению, в таком случае могут возникнуть существенные проблемы. Они обусловлены прежде всего тем, что судебное следствие заключается, как правило, в проверке и оценке доказательств, собранных на стадии расследования".
Возможности суда по собиранию новых доказательств существенно ограничены. Во всяком случае, практикующим адвокатам, с которыми мы беседовали, собирая материалы для настоящего диплома, неизвестны ситуации, когда суд производил бы процессуальные действия вне зала судебного заседания. Производство судом таких процессуальных действий, как осмотр местности и помещения, следственный эксперимент, предъявление для опознания, освидетельствование, настолько технически затруднительно, что с уверенностью можно говорить о фактической невозможности их провести.
Полагаем, что проверить достоверность доказательств, собранных и представленных защитником в суде, при необходимости производства действий, предусмотренных ст. ст.287 - 290 УПК, будет весьма затруднительно на практике. Именно поэтому основная работа адвоката по сбору и предоставлению доказательств должна осуществляться им в стадии предварительного расследования уголовного дела.
Как мы уже говорили выше, ч.2 ст.53 УПК РФ предоставляет защитнику право собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи в порядке, установленном ч.3 ст.86 УПК РФ, посредством получения предметов, документов, иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций.
Представляется, что именно данная норма послужила возникновению развернувшейся в настоящее время в юридической печати дискуссии по поводу признания либо непризнания сведений, собранных адвокатом, надлежащими доказательствами.
Анализ изложенных в литературе взглядов показывает, что мнения как практиков, так и теоретиков по этому вопросу разделились.
Существует точка зрения, согласно которой сведения, собранные адвокатом, признаются доказательствами и отвечают предъявляемым к ним требованиям.
Иной точки зрения придерживаются авторы, утверждающие, что сведения, собранные защитником, доказательствами являться не могут в силу того, что не отвечают требованию допустимости.
Некоторые ученые вообще приходят к выводу, что новое уголовно-процессуальное законодательство революции в сложившемся доказательственном праве не произвело, и декларирование права адвоката собирать и представлять доказательства не внесло существенных изменений в прежнее правовое положение адвоката как субъекта доказывания.
И.С. Краскова, мнение которой представляется мне полностью обоснованным, пишет: "Действительно, Уголовно-процессуальный кодекс РФ не разрушил инквизиционной модели уголовного судопроизводства и не закрепил полную состязательность, тем более на досудебных стадиях. Но, полагаем, разработчики данного Кодекса сделали значительный шаг вперед для ее развития, в частности, закрепив за адвокатом рассматриваемое право.
В УПК РСФСР 1960 г. (ст.51) право защитника представлять доказательства было только декларировано, поскольку не предусматривалось каких-либо возможностей по их самостоятельному собиранию. В соответствии с Положением об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. (ст.15) адвокат имел только право запрашивать из государственных и общественных организаций через юридические консультации справки, характеристики и иные документы.
Однако следует согласиться с тем, что в УПК РФ 2001 г. законодатель не создал необходимого механизма осуществления защитником своих полномочий по собиранию и представлению доказательств, в результате чего возникает множество юридических коллизий в процессе правоприменения.
В частности, определив для защитника способы собирания доказательств - получение предметов, документов и иных сведений; опрос лиц с их согласия; истребование документов от органов государственной власти и организаций, законодатель не регламентирует четкую процедуру этих действий и закрепления доказательств, а также порядок передачи их следователю и критерии оценки".
В противоречие с рассматриваемым правом адвоката вступает и определение доказательств, данное законодателем. Согласно ч.1 ст.74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу признаются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Как видим, адвокат не входит в круг субъектов, устанавливающих с помощью доказательств обстоятельства, подлежащие доказыванию.
Тем не менее представляется, что адвокат-защитник является субъектом доказывания, поскольку участвует в собирании, проверке и оценке доказательств в порядке, установленном законом.
В связи с тем что в ч.3 ст.86 УПК РФ законодателем прямо указано, что защитник вправе собирать доказательства, очевидно, что это может означать только одно - после представления им сведений, относящихся к предмету доказывания, следователь, лицо, производящее дознание, прокурор обязаны приобщить таковые к делу в качестве доказательств, придав им свойство допустимости.
Доказательство должно быть облечено в соответствующую процессуальную форму, т.е. содержаться в надлежащем источнике.
Источником доказательств, собираемых защитником, являются предусмотренные п.6 ч.2 ст.74 УПК РФ "иные документы".
В соответствии с ч.1 ст.84 УПК РФ "иные документы" допускаются в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания, предусмотренных ст.73 УПК РФ. Другими словами, документы являются доказательствами, когда их содержание имеет значение для дела. К ним относятся объяснения лиц, справки, характеристики и другие документы, полученные защитником от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Как показывает адвокатская практика, проанализированная нами выше, чаще всего адвокат предоставляет органам, ведущим предварительное расследование доказательства именно в виде таких документов.
Чтобы иметь доказательственное значение, документ должен отвечать определенным требованиям:
сведения, изложенные в документе, должны иметь значение для дела;
содержание официального документа, исходящего от лица (организации), должно соответствовать их компетенции и содержать необходимые реквизиты;
документ, исходящий от гражданина, должен содержать сведения о нем и об источнике его осведомленности;
должна быть соблюдена процедура процессуального приобщения данного документа к материалам дела (запрос, сопроводительное письмо, соблюден порядок истребования, изъятия документа) .
Если документы отвечают указанным требованиям, они являются доказательствами.
В силу специфики деятельности адвоката-защитника, его основной функции документы, представляемые им, однозначно имеют значение для дела, поскольку собираются и представляются в связи с доказыванием невиновности либо для смягчения вины подзащитного, а также обстоятельств, влекущих освобождение от уголовной ответственности или наказания, и др.
Практикой уже давно выработана процедура приобщения к материалам дела документов в качестве доказательств. В приведенной выше цитате уже упоминалось, что еще Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. (ст.15) предоставляло право адвокату запрашивать из государственных и общественных организаций через юридические консультации справки, характеристики и иные документы. Эти документы с соответствующим ходатайством направлялись адвокатом следователю. Так же это происходит и в настоящее время.
Если необходимые требования соблюдены, у следователя нет никаких оснований для отклонения такого ходатайства. Если же возникают сомнения в подлинности представляемых адвокатом документов, у следователя имеется возможность произвести необходимые следственные действия в рамках проверки доброкачественности их как доказательств (произвести допрос лица, выдавшего документ, назначить соответствующую экспертизу и проч.).
Доказательство должно быть получено в результате процессуального действия, предусмотренного законом в качестве способа получения доказательств. Доказательства не могут быть получены в результате действий, не указанных в законе.
Согласно ч.1 ст.86 УПК РФ собирание доказательств осуществляется в ходе производства следственных и иных процессуальных действий. Разумеется, адвокат не может собирать доказательства путем самостоятельного производства следственных действий.
Однако он вправе в соответствии с законом производить иные процессуальные действия - получать объяснения от лиц с их согласия; истребовать справки, характеристики, иные документы от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Именно с их помощью защитник как субъект уголовного процесса и, подчеркнем, уголовно-процессуального доказывания и осуществляет свою доказательственную деятельность.
Таким образом, доказательства, собираемые и представляемые защитником, отвечают требованию допустимости.
Представляется, что закон все же дал новый толчок к определению статуса адвоката-защитника как субъекта уголовно-процессуального доказывания.
Однако, на мой взгляд, наделение защитника правом собирать доказательства не подкрепляется соответствующими гарантиями, позволяющими ему реализовать это право. Поэтому в настоящее время на основании комплексного изучения указанной проблемы необходимо разработать научно обоснованные предложения по совершенствованию законодательства, регламентирующего деятельность защитника в процессе доказывания при расследовании уголовных дел, а также рекомендации защитникам-адвокатам по собиранию, фиксации и представлению доказательств на досудебных стадиях уголовного процесса.
Глава 3. Доказательственная деятельность защитника в стадии судебного следствия
Судебное следствие в основном сводится к проверке законности предварительного расследования и обоснованности его выводов. Поэтому собирание доказательств, производимое как стороной защиты, так и стороной обвинения, должно завершаться на досудебном производстве. В свою очередь, обвинительное заключение, обвинительный акт, составленные следователем, дознавателем, и защитительное заключение, составленное защитником, должны определенным образом соотноситься друг с другом. Под "соотношением" понимается проверка стороной обвинения всех сведений, полученных защитником.