Приводимое В.В. Кониным и достаточно, на мой взгляд, обоснованное решение законодателя было встречено критикой ряда ученых. Так, например, В.В. Сероштан отмечает, что "недоумение и беспокойство вызывает освобождение суда от обязанности защиты публичных интересов и активных поисков истины при рассмотрении обстоятельств дела". При этом в обоснование своих доводов автор ссылается на суждения авторитетнейших ученых в области советского уголовного процесса. Складывается впечатление, что автор не принимает во внимание те изменения, которые произошли в жизни нашего общества за последние два десятилетия, что изменилось не только государство, но и модель уголовного процесса, и суд из активного участника судебного разбирательства в уголовном процессе превратился в беспристрастного арбитра в состязательном процессе. В то же время, как очень верно заметила Л.Ф. Шумилова, "процессуальное состязание не должно быть хаотичной борьбой сторон, прежде всего это упорядоченный процесс". Именно суд руководит процессуальной деятельностью сторон в состязательном процессе, поэтому взваливать на суд не свойственные его природе функции, такие как установление истины по делу, представляется излишним.
"Рассматривая достаточно сложный вопрос истины в уголовном судопроизводстве, полагаем, необходимо обратить внимание на некоторые примеры из нашего прошлого. Требование установления истины в уголовном судопроизводстве имеет давние корни. Так, например, Уставом уголовного судопроизводства 1864 г. "целью уголовного судопроизводства объявлялось обнаружение материальной истины, а средством ее установления - всестороннее, полное и объективное исследование доказательств и обстоятельств дела при активном участии не только сторон, но и суда".
Вместе с тем полагать, что истина есть главная цель доказывания по уголовному делу и, соответственно, в этом качестве сохраняет свое значение для правильной ориентации деятельности следователя в процессе расследования, на мой взгляд, нельзя. Я хочу полностью согласиться с В.В. Кониным, который пишет: "для того, чтобы установить истину в уголовном судопроизводстве, необходимо иметь идеального следователя, идеального подозреваемого (обвиняемого, подсудимого), идеального защитника, идеального прокурора и идеального судью. Однако, на наш взгляд, в рамках уголовного судопроизводства такое просто невозможно. А как быть с конституционным положением о том, что все неустранимые сомнения трактуются в пользу подсудимого? Как должен поступить судья, если в процессе рассмотрения уголовного дела он выяснит, что подсудимому предъявлено явно заниженное обвинение? Вправе ли он в соответствии с требованиями установления истины осудить его за реально совершенное, более тяжкое, преступление, а не за то, в совершении которого ему было предъявлено обвинение? Нет, не вправе. Кассационная инстанция, проверяя приговор, также не вправе изменить приговор в сторону его ухудшения, даже если и установит, что действия осужденного необходимо было квалифицировать по иному, более тяжкому, преступлению. Следовательно, истина по делу установлена не будет".
На мой взгляд, в уголовном судопроизводстве необходимо вести речь не об истине, а о доказанной достоверности, поскольку достоверно только то, что доказано, а все доказательства соответствуют всем предъявляемым к ним требованиям. К этому нас подводит и закрепленный в Конституции России принцип презумпции невиновности.
1.2 Защитник как активный участник уголовно-процессуальной деятельности
"Сугубо самостоятельной жизни гражданского общества практически нет, в большинстве своих проявлений она переплетается с жизнью государства, а сами институты призваны решать или способствовать решению сложных государственных задач, в частности, способствовать реализации гарантированных государством конституционных прав и свобод человека и гражданина" - пишет Л. Ю Грудцына.
Особую сложность и важность представляет собой деятельность защитника по оказанию квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве, так как "именно в этой сфере властной деятельности государственных органов возникают и проявляются существенные ограничения и даже нарушения конституционного права гражданина и человека на защиту".
Для того чтобы раскрыть вопрос о защитнике, как активном участнике уголовно-процессуальной деятельности, необходимо сначала выяснить, а каковы же критерии, пределы законного поведения защитника, каков объем его полномочий по действующему законодательству, за пределы которого он как участник уголовного судопроизводства не вправе выходить.
Полномочия адвоката - защитника в действующем уголовном судопроизводстве определяются комплексом норм, среди которых с определенной степенью условности можно выделить:
) конституционно - правовые нормы, нормы международного законодательства, имеющие отношение к правам подозреваемого (обвиняемого) в уголовном судопроизводстве и деятельности адвоката по защите его интересов;
) нормы действующего УПК РФ;
) положения Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"
) иные нормативно - правовые акты федерального законодательства и законодательства субъектов РФ.
Важное значение в регулировании деятельности профессиональных защитников имеют акты Конституционного Суда РФ.
"Своеобразным регулятором деятельности профессиональной защиты являются правила адвокатской этики как корпоративные этические нормы адвокатского сообщества. Многочисленные публикации научного и методического характера по вопросам адвокатской этики, принципам профессиональной защиты по уголовным делам хотя и не являются источниками права, но во многом восполняют пробелы в регулировании деятельности адвокатов - защитников, дают доктринальное толкование ряда оценочных категорий и признаются большинством практикующих юристов".
Под защитником согласно ч.1 ст.49 УПК РФ понимается лицо, осуществляющее в установленном УПК порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.
В качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката.
Основные положения о роли адвокатов, принятые восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке, гласят, что:
адекватное обеспечение прав человека и основных свобод, на которые все люди имеют право, предоставляется им в экономической, социальной, культурной, гражданской и политической жизни и требует, чтобы все люди имели эффективную возможность пользоваться юридической помощью, осуществляемой независимой юридической профессией;
профессиональные ассоциации адвокатов играют жизненную роль в поддержании профессиональных стандартов и этических норм, защищают своих членов от преследований и необоснованных ограничений и посягательств, обеспечивают юридическую помощь для всех, кто нуждается в ней, и кооперируются с Правительством и другими институтами для достижения целей правосудия и общественного интереса.
Кроме того, по мнению Совета Адвокатской палаты г. Москвы, выраженному в решениях по дисциплинарной практике, на основе анализа положений российского законодательства о конституционно-правовой составляющей в деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве следует, что:
государство гарантирует каждому обвиняемому (подсудимому) возможность реализации права на защиту путем получения квалифицированной юридической помощи;
государственной гарантией реальности оказания обвиняемому (подсудимому) квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве является наличие института адвокатуры;
государственной гарантией права обвиняемого (подсудимого) обратиться за помощью к тому защитнику (адвокату), которому он действительно доверяет, является установленное в законе правило о том, что по общему правилу защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого (ч.1 ст.50 УПК РФ);
государственной гарантией права каждого обвиняемого (подсудимого) вне зависимости от его имущественного положения на получение квалифицированной юридической помощи, оказываемой адвокатом как независимым профессиональным защитником, является институт назначения защитника в случаях, когда обвиняемый по любым причинам не желает и (или) не в состоянии самостоятельно пригласить защитника.
Из изложенного вытекает, что в основе деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве лежит его статус (положение) в уголовном судопроизводстве, который, безусловно, отличает его от иных субъектов.
Итак, роль и место адвоката среди субъектов, выступающих в качестве защитников в уголовном судопроизводстве, определяется его статусом.
Статус адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве обусловлен тем, что:
адвокат (защитник) является субъектом конституционной обязанности по оказанию доверителю квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве, что накладывает на него дополнительные обязанности по сравнению с иными субъектами. Дополнительные обязанности устанавливает не только УПК РФ, но и Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", Кодекс профессиональной этики адвоката. Так, например, адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого. Кроме того, согласно Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат не вправе: а) занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя; б) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает. Данные положения корреспондируют соответственно с п.п. 2 и 3 ч.1 ст.9 Кодекса профессиональной этики адвоката;
адвокат (защитник) является единственным субъектом оказания квалифицированной юридической помощи на досудебном производстве по уголовному делу, а в ходе судебного разбирательства основным. Тем самым он находится в привилегированном положении по сравнению с иными субъектами. Так, адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника в упрощенном порядке, согласно ч.4 ст.49 УПК РФ, по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.
Адвокат Кемеровской областной Адвокатской палаты Е.Г. Наумова пишет: "Работа защитника в уголовном процессе может начинаться на любой его стадии, включая стадию возбуждения уголовного дела. Для того, чтобы адвокат приступил к защите по уголовному делу достаточно факта обращения к нему за юридической помощью и заключения соответствующего соглашения, которое может быть подписано не только самим лицом, нуждающимся в защите, но и любым другим человеком, пожелавшим заключить такое соглашение в пользу лица, привлекаемого или привлеченного у уголовной ответственности. Исходя из правил профессиональной этики, адвокат не вправе разглашать имени доверителя и содержания заключенного соглашения". Именно поэтому "Полномочия адвоката, приступающего к защите по уголовному делу удостоверяются ордером, в котором указывается только номер соглашения и имя подзащитного. Само соглашение органам, ведущим дознание или расследование не предъявляется, несмотря на то, что на практике, дознаватели и следователи очень часто требуют от адвоката предъявить им такое соглашение".
Адвокат Адвокатской палаты г. Москвы В.Г. Нелюбин так описывал практическую ситуацию, сложившуюся в его профессиональной деятельности: "Ко мне обратился человек, который представился как друг гражданина И., привлекаемого к уголовной ответственности по ст.105 УК РФ. Обратившийся отказался назвать свое имя, но заявил, что готов полностью оплатить оказание юридической помощи задержанному по подозрению в совершении убийства И. Свой отказ представиться, обратившийся объяснил тем, что если правоохранительным органам стане известно о его желании помочь И., то его могут подвергнуть различного рода репрессиям и гонениям. Я заключил с анонимным доверителем соглашение на защиту И., являясь заведующим адвокатским кабинетом, сам выписал ордер и приступил к защите. Следователь К., ведущий дело И. потребовал от меня кроме ордера предъявить соглашение на защиту И. Я отказался выполнить его требования. Результатом моего отказа стала рассматриваемое сегодня Квалификационной Комиссией Адвокатской палаты представление о привлечении меня к дисциплинарной ответственности". Квалификационная Комиссия вынесла решение о том, что в действиях адвоката Нелюбина не содержится нарушений требований закона и адвокатской этики и отказала в удовлетворении представления Прокуратуры г. Москвы.
Изложенное приводит к выводу о том, что адвокат обязан сохранять имя доверителя в тайне, если сам доверитель не пожелает обратного.
Роль и место адвоката среди субъектов, выступающих в качестве защитников в уголовном судопроизводстве, определяются его статусом, обусловленным, с одной стороны, тем, что на него возлагаются дополнительные обязанности, а с другой - он находится в привилегированном положении по сравнению с ними.
В латинском языке термин status (положение, состояние) обозначал общее положение отдельной личности в обществе, совокупность всех ее прав и обязанностей. В теории права признано, что отраслевой статус (положение) субъекта определяется тем законодательством, в рамках которого установлены его права и обязанности.
Согласно ч.1 ст.6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" полномочия адвоката, участвующего в качестве защитника доверителя в уголовном судопроизводстве, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации, т.е. УПК РФ.
Следовательно, процессуальное положение адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве следует определять через его права и обязанности, предусмотренные уголовно-процессуальным законом (ст. ст.15, 49, 53, 244, 248 и другие УПК РФ).
Но это не мешает применять положения Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и Кодекса профессиональной этики адвоката к деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве, поскольку они также регулируют его деятельность путем предъявления к ней дополнительных, повышенных, обремененных статусом адвоката требований.
"Таким образом, на адвоката возлагается общая обязанность использовать все не запрещенные УПК (ст.53) средства и способы защиты в целях защиты прав и законных интересов подзащитного.
Подобная позиция подтверждается также в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", который обязывает адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами (п.1 ч.1 ст.7). Такой же точки зрения придерживается и адвокатское сообщество России, которое на Первом Всероссийском съезде адвокатов 31 января 2003 г. приняло Кодекс профессиональной этики адвоката, где в п.1 ч.1 ст.8 указано, что "при осуществлении профессиональной деятельности адвокат честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполняет обязанности, активно защищает права, свободы и интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством средствами, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и настоящим Кодексом". Тем более что согласно ч.2 ст.7 Закона об адвокатской деятельности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную этим Федеральным законом".