[CC BY 4.0] [НАУЧНЫЙ ДИАЛОГ. 2017. № 11]
410
Нормы обычного права в предметном поле этнологических экспертиз
Под нормами обычного права (далее НОП) в широком смысле понимаются «неписанные» или «некодифицированные» нормы, направленные на регуляцию поведения личности и социумов, с которыми эта личность себя идентифицирует. Под кодификацией в правовой литературе, как правило, подразумевается форма переработки (систематизации) действующих нормативных актов в определенной сфере отношений, способ качественного упорядочения законодательства, обеспечения его согласованности и компактности, а также «расчистки» нормативного массива, освобождения от устаревших, не оправдавших себя норм. Содержание термина определяет двойственное отношение к НОП как механизму регуляции традиционных социальных отношений («из поколения в поколение») в среде этнических меньшинств, включенных в государство.
С одной стороны, эти нормы могут быть интегрированы в правое поле путем принятия отдельных нормативных актов, определяющих особый правовой статус этнических меньшинств. В качестве широко известных примеров преемственности и глобального характера этого курса можно назвать ряд нормативных актов: Устав об управлении инородцами М.М. Сперанского 1822 года [Устав об управлении…, 1922], Alaska Natiоnal Interest Land Conservation Act (ANCLA) [ANCLA, 1980]; Alaska Native Claims Settlement Act [ANCSA, 1971] и др.
С другой, НОП могут активно отторгаться государством, заинтересованным в создании единого (унифицированного) правового поля. Этот курс последовательно проводился в СССР с 1929 года.
При этносоциальном аспекте, характерном для этнологических экспертиз [Степанов, 2002; Мурашко, 2006; Садовой, 2013, с. 67-83; Поддубиков и др., 2014 и др.], НОП рассматриваются в качестве культуры жизнеобеспечения - составляющей традиционной культуры этноса или этнической группы. Это позволяет анализировать данный феномен в качестве проявления одной из форм коммуникации, обеспечивающей сохранение самоидентификации (родовой, этнической), этнической территории, традиционной хозяйственной специализации. Если признавать НОП как форму регуляции «производственного цикла» вне зависимости от среды (сельской и городской), то здесь прослеживаются перспективы оценки его как элемента регуляции в сфере этнической экономики и этнического предпринимательства [Садовой, 2012, 2014; Sadovoy, 2015]. В связи с этим выявление и анализ НОП, осуществляемые в ходе этнологических экспертиз, ориентированы на выявление неправовых (с позиции государственных структур) регуляторов социальных отношений, выступающих источниками дестабилизации этносоциальной обстановки. Здесь прослеживаются перспективы подключения к этнологическим экспертизам специалистов в области семейного, гражданского и имущественного права и реализации этнопотестерного подхода. При последнем внимание исследователей акцентируется на генезисе системы НОП, характере ее взаимодействия (в статике и динамике) с «внешней средой - социальными институтами, представляющими как органы государственной власти, так и клерикальные организации. Также подразумевается, что НОП, как составляющая формы коммуникационных связей традиционных социальных институтов этнических меньшинств с органами государственной власти, однозначно имеют «естественный» (имманентный) характер. Эта установка в какой-то мере определяет ситуацию, при которой НОП, как научная категория, отнесена сторонниками «государственной школы» отечественной историографии к концепциям «естественного права» и «общественного договора». Обе теории с конца XVII - начала XVIII веков являются теоретическим обоснованием механизма возникновения государственных структур. На этом следует акцентировать внимание, поскольку в современной историографии эти идеи активно используются при попытках придать традиционным социальным институтам автохтонного населения Западного Кавказа XIX века черты «национальной государственности» [Белозерова, 2017, с. 139-141].
Алгоритм выявления НОП в ходе этнологических экспертиз и регионального мониторинга основан на нескольких вариантах (научном инструментарии) компаративного анализа. Так, при использовании сравнительно-типологического анализа акцентируется внимание на нескольких вариантах (моделях) воздействия НОП на общее состояние этносоциальной обстановки. С одной стороны, на основании анализа этнографических источников (по двум и более хронологическим срезам) аргументируется преемственный характер тех норм, которые относят к НОП. Так, фиксирование определенного порядка в наследовании семейной собственности, характерного для той или иной этнической группы, аналогичного выявленному исследователями (очевидцами) XIX - начала XX веков, дает основание считать, что мы сталкиваемся с нормами обычного права в случае:
а) если эти нормы не коррелируют с законодательством, определяющим регуляцию государством семейных отношений на этих двух хронологических срезах; б) если эти нормы не имеют прямого отношения к конфессиональным установкам, свойственным мировым религиям. С другой стороны, при анализе НОП не стоит сводить сравнительно-типологический анализ к методу выявления «архаичных» социальных институтов». Зафиксированная в ходе экспертизы «норма» может оказаться «пережитком», явлением, хотя и исторически значимым, но не распространенным в среде изучаемого этноса, то есть нетипичным. В результате этнографическое монографическое описание этого явления не имеет никакого отношения к «выборочным исследованиям». Выявленный феномен не имеет признаки репрезентативности. И, следовательно, может не иметь существенного влияния на исключительно широкий спектр коммуникаций, определяющий состояние этносоциальной обстановки. В лучшем случае ход описания этого элемента традиционной культуры будет тождественен приему «case study», характерному для англо-американской историографии. В том же случае если выявленная норма имеет более широкое распространение, она органически «вписывается» в процедуру определения механизма (комплекса причинно-следственных связей) трансформации традиционных социальных институтов и свойственного им «правого поля». Поэтому перспективно использование системного подхода и той составляющей компаративного анализа социальных институтов, которая ориентирована на выявление их генезиса (сравнительно-генетический метод).
Признаки проявления норм обычного права
Как уже отмечалось, в ходе этнологических экспертиз внимание исследователей необходимо сконцентрировать на тех регуляторах (нормах) социальных отношений, которые сами респонденты считают нетождественными действующему законодательству, то есть на нормах, которые предположительно имеют этническую специфику и четко выраженный преемственный (традиционный) характер. Обосновать их принадлежность к категории НОП предполагается на основе выявления и описания свойственных им (имманентных) признаков, принятых в региональной историографии [Белоусов, 2004, с. 178-182].
3.1. Устойчивость. Раскрывается через употребляемую в этнической социологии категорию «социальная устойчивость» - состояние этнических (социальных) групп, выраженное через стабильность экономического положения традиционных социальных институтов (семьи, патронимии, кланов и т.д.) и состоящих в них членов, обладающих способностью к самообеспечению, воспроизводству жизнедеятельности и развитию экономической активности. В связи с этим для определения алгоритма выявления практики применения НОП представляют интерес традиционные (в представлении респондентов) технологии регуляции и нейтрализации конфликтных ситуаций - как возникающих внутри этнической группы, так и складывающихся во взаимоотношении с внешней средой, включая государственные институты. В качестве примеров можно привести правовые нормы, используемые автохтонным населением горно-таежных районов Алтае-Саянского экорегиона при регуляции промыслов в границах «этнической территории» и основанные на «признании» приоритетных прав отдельных семей на использование природных ресурсов в границах строго определенных биотопов [Онищенко и др., 2001], а также действующую в настоящее время на Северном Кавказе систему регуляции социальных отношений на основе такого института, как «кровная месть» [Албогачиева, 2017].
3.2. Тождественность системе «прецедентного права». Этот признак акцентирует внимание на принципиальном отличии практики применения НОП от романо-германской (континентальной) правовой системы, при которой судьи руководствуется в первую очередь нормативными актами. «Принципы» права при принятии решении могут как учитываться, так и нет. В отличие от этой системы, характерной и для советского периода, система регулирования конфликтных ситуаций в «традиционном обществе» на основе НОП во многом похожа на сложившуюся в Великобритании, где судья обязан принимать во внимание нормы и принципы и аргументировать свою позицию на основе «прецедента» (common law). Сближает обе правовые практики отсутствие отраслей права и деления права на частное и публичное. Одним из наиболее ярких признаков британской системы является то, что принятое решение по конкретной правовой ситуации (индивидуальному акту) принимает качество прецедента права - нормы. В настоящее время в английском праве, охватывающем, помимо Великобритании, ряд государств Америки, Африки и Океании, насчитывается более 350,0 тысяч прецедентов, являющихся основой для «системы общего права».
Отношение к этой системе и перспективах ее интеграции в правовое поле национальных районов РФ в российском научном сообществе двойственное. Наиболее отчетливо оно отражается в позиции д.ю.н., проф. А.Я. Курбатова, отметившего, что, с одной стороны, в РФ нет «ярых противников сближения правовых систем и усиления роли судов в механизме правового регулирования», а с другой, в российской правоприменительной практике уже присутствуют прецеденты, «когда это сближение осуществляется в обход Конституции РФ и законов, ломая систему сложившихся юридических понятий» [Курбатов, 2011].
При этносоциальном аспекте анализа феномена ОП представляет интерес то, что в британской правовой системе «правой прецедент» тождествен таким категориям, как исторический факт (фиксация события) и «историографический факт» (зафиксированная в письменном источнике оценка события, трактовка его содержания, придание ему социально-культурной значимости). В этом контексте НОП как проявление традиционной куль туры обладает ее системообразующим признаком - крайне сложной для выявления и интерпретации взаимосвязи процессов трансляции ценностно-смысловых структур и культурных технологий [Тимощук, 2007; Бадмаев, 2017, с. 3]. В традиционном обществе историческая память, включая опыт регуляции конфликтов как процесса, опирающегося на прецеденты, сохраняющиеся в памяти, приобретает значимость регулятора - культурной технологии. В результате на носителей исторической памяти, как правило, представителей старшего поколения, социумом распространяется: «право» судопроизводства, вне зависимости от того, имеют они юридическое образование или нет; ориентированы на соблюдение государственных норм или руководствуются исключительно родовыми или этническими интересами. Эта ситуация не является архаизмом, характерным для развивающихся стран. Она обычна и для ряда стран, прошедших этапы индустриального и постиндустриального развития. В качестве примера можно привести ту же Великобританию XIX века.
3.3. Повелительно - (обязывающий) предоставительный характер. Раскрывается через выявление взаимосвязи обязанностей и прав, предоставляемых личности. Этот признак проявляется в осознании явления (факта), что для носителей «традиционной» культуры законодательство страны, в которое интегрирован этнос, рассматривается в качестве «вторичного» по отношению к НОП - особенно в кризисные для государства периоды (распад, потеря суверенитета, война), когда сохранение традиционных социальных институтов и более жесткое следование НОП выступают регулятором сохранения уже не столько этнической самоидентичности, этноса, сколько жизни, благосостояния, воспроизводства его представителей. Связано это с тем, что любая форма «включения» в традиционные социальные институты тождественна получению «защиты» от «внешней среды». В качестве примера можно привести случаи осознанного прохождения этнографами обряда инициации, получения «родового имени». С одной стороны, это снимало проблемы интеграции в изучаемое сообщество и существенно расширяло доступ к латентной (скрытой) информации; с другой - определяло принятие исследователем обязательств по оказанию любой формы помощи своим новым «родственникам» по первому требованию. В этой плоскости можно рассматривать и широко распространенную в национальных районах РФ практику сокрытия лиц, совершивших преступления, в кругу представителей своего рода, этноса, «землячества»; оказание финансовой и материальной помощи молодым семьям, предпринимателям и т.д.
3.4. Обязательность соблюдения. В регионоведении в качестве оснований обязательности соблюдения НОП (как типообразующего признака) рассматриваются или «традиция», или «какой-либо авторитет» [Белоусов, 2004]. В связи с этим в ходе проведения экспертиз часто возникает вопрос: насколько сохранение этого феномена традиционной культуры вписывается в основные тренды формирования «социального» («правового») государства и гражданского общества? Не менее актуальны и другие вопросы: чем определяется выбор в следовании нормам обычного права, если они входят в прямое противоречие с санкционированными государством нормами? Является ли этот выбор осознанным признаком группового или индивидуального сознания?
Если анализировать проблему с традиционных для этнологии позиций (этносоциальный аспект), то обязательность выполнения НОТ в условиях современного («цивилизованного») общества является осознанным выбором личности. Необходимость сохранения традиционных социальных институтов рассматривается как условие успешной адаптации к динамично меняющейся политической, социально-экономической и этносоциальной обстановке. В связи с этим встречающиеся в историографии суждения о том, что НОП являются анахронизмом и пережитком, которому обязаны противостоять не только органы власти, но и институты гражданского общества, не выдерживают никакой критики. Объективно это может привести только к дестабилизации этносоциальной обстановки.
Прослеживается два фактора, определяющих взаимосвязи между «устойчивостью» и «обязательностью» (как признаками НОП). Первым является обычная для традиционного общества сакрализация НОП. Как показывают полевые материалы, в этносах, не отнесенных к последователям канонов мировых религий, существует во многом идентичная религиозной система «запретов». Эта система проявляется на уровнях: семья, кровно-родственные объединения / патронимии, сельские анклавы / городские кварталы, религиозные общины (приходы, уммы), этническая группа. Нормы всегда имеют четко выраженный нравственный характер, определяя трактовку любого поступка на основе оценки прецедентов в прошлом как «типичный / моральный» или «нетипичный / аморальный». В том случае если сельский анклав тождествен приходу (в христианстве) или умме (в мусульманстве), оценка осуществляется на основе религиозных установок лидерами конфессий. В случае их отсутствия, что было обычной ситуацией в «советский период», когда государство активно противодействовало клерикальным организациям, система религиозных установок, теряя сакральный характер, подменялась НОП. Последние опираются на авторитет старших (семья), на уровне сельских анклавов - на автори тет «старейшин», статус которых может обусловливаться не только жизненным опытом, но и, как это ни странно звучит, занимаемой должностью во «внешних» социальных институтах (государственных, общественных, конфессиональных и т.д.). Ослабление позиций государства и усиление позиций клерикальных организаций объективно приводит к обратному процессу - последовательной сакрализации морально-этических запретов и допусков. Этот процесс характерен для современной этносоциальной обстановки Северного Кавказа, где прослеживается крайне сложная для исследования система взаимодействия норм «адата» и «шариата», охватывающих практически все сферы повседневной жизни.