Л.И. Герасимова также обращает внимание на необходимость создания практики использования номерных (т.е. строгой отчетности) бланков протоколов осмотра жилища, обыска и выемки в жилище. Это обяжет следователя приобщать к материалам уголовного дела протоколы следственных действий, в том числе в тех случаях, когда в их ходе не были получены обвинительные доказательства. В ходе следственного действия следователь обязан составить об этом протокол, независимо от того, дало ли это следственное действие искомые результаты. Как нам представляется, соблюдение данного порядка производства следственного действия будет служить гарантией защиты прав личности, позволит способствовать равному обеспечению прав лиц в ходе следственных действий, затрагивающих конституционное право граждан на неприкосновенность жилища. Более того, из смысла ст. 6 <consultantplus://offline/ref=0EEDF1EC54666E72E4A25A1EC48B28ABF6EAEE80F24CA0CE80D38B991CD8489A291B7D3CCC812169XFU> УПК усматривается, что назначением уголовного судопроизводства является установление как обвинительных, так и оправдательных доказательств.
А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский понимают под «фиксацией доказательств» закрепление и оформление доказательственной информации по средством занесения ее в протокол следственного действия, а в определенных случаях - также путем предъявления обнаруженных предметов понятым, фотографировании или звуко- и видеозаписи, упаковки и опечатывания вещественных доказательств.
При производстве обыска могут быть использованы различные формы фиксации. Обязательной формой фиксации является составление протокола (ч.8 ст. 164 УПК). В случае положительного результата обыска, т.е. изъятия искомого, вербальная форма фиксации дополняется предметной. Предметная, графическая и наглядно-образная формы фиксации результатов обыска (как и других следственных действий) являются, в отличие от протоколирования, факультативными, т.е. необязательными. Протоколирование, как способ фиксации хода и результатов обыска. Рассмотрим более подробно порядок протоколирования хода и результатов обыска, а также проблемы, возникающие в связи с этим на практике и их влияние на эффективность обыска.
Как сказано выше, универсальным и обязательным средством фиксации результатов обыска является протоколирование. В литературе верно отмечено, что «протокол дает возможность отображения сообщений, материальных предметов, а также процессов независимо от продолжительности последних, не требует изготовления сложных технических средств, в достаточной мере защищен от искажения, свободен от избыточной информации».
Прав А.В. Белоусов полагая, что в настоящее время, и в обозримом будущем протокол останется наиболее общедоступным и распространенным способом фиксации доказательств.
Положения уголовно-процессуального закона (ст.ст.166-167) позволяют выделить в структуре любого протокола следственного действия три относительно самостоятельные части: вводную, описательную и заключительную. С учетом этого рассмотрим подробнее структуру и содержание протокола обыска.
Вводная часть включает указание на круг участников обыска. Данные о должностном лице, производившим обыск, позволяет проверить наличие у него полномочий на его проведение, а также установить наличие или отсутствие оснований для отвода. Нередки случаи производства обыска сотрудниками органов дознания. Практика показывает, что во всех этих случаях в материалах уголовного дела имелось соответствующее поручение следователя. В ином случае протокол обыска следует признавать недопустимым доказательством, т.к. орган дознания может проводить следственные действия по уголовному делу, находящемуся в производстве следователя, только по его письменному поручению (ч.4 ст. 157 УПК).
Описательная часть. Изучение уголовных дел позволило выявить недостатки и нарушения при изложении этой части протокола обыска.
Общие требования, предъявляемые к протоколам следственных действий, указаны в ч.4 ст. 166 УПК, а применительно к обыску конкретизируются в виде требования указывать - в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно.
Заключительная часть. Закон (ч.10 ст.182 УПК) оставляет вопрос о необходимости упаковки и опечатывания предметов (документов), изъятых в ходе обыска, на усмотрение следователя. Думается, что это не техническое, а важное нормативное предписание. Аналогичное положение было закреплено и в ч.2 ст.171 УПК РСФСР. На наш взгляд, усмотрение следователя в этом случае оправданно, поскольку в результате обыска могут быть изъяты предметы, упаковка и (или) опечатывание которых невозможно в силу объективных причин (например, громоздкости).
При производстве обыска могут быть использованы различные формы. Обязательной формой фиксации является составление протокола (ч.8 ст. 164 УПК). В случае положительного результата обыска, т.е. изъятия искомого, вербальная форма фиксации дополняется предметной. Предметная, графическая и наглядно-образная формы фиксации результатов обыска (как и других следственных действий) являются, в отличие от протоколирования, факультативными, т.е. необязательными.
Подводя итог изложенным рассуждениям, полагаем, что производство обыска (всех его видов, за исключением личного обыска, сопровождающегося обнажением лица, а также личного обыска, проведенного в ходе задержания) требует обязательного применения видеозаписи. В этом случае удостоверение факта производства обыска, его хода и результатов реализуется благодаря использованию указанного средства технической фиксации. Реализация данного положения на законодательном уровне позволит, по нашему мнению:
во-первых, устранить указанные выше негативные моменты участия понятых при производстве обыска;
во-вторых, существенно повысит уровень защиты прав и законных интересов обыскиваемого, в частности, при обжаловании действий следователя при производстве обыска;
в-третьих, позволит суду провести всестороннюю правовую оценку действий следователя при производстве обыска;
в-четвертых, позволит следователю оценить собственные действия при производстве обыска для выявления допущенных ошибок, что способствует их устранению в ходе расследования других уголовных дел.
Также, как уже было отмечено выше, обыск зачастую проводится в условиях конфликтной ситуации, а следовательно, обыскиваемый оказывает следователю противодействие при производстве поисков, в частности пытается вывести следователя из психологического равновесия, уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы. При этом следователь должен принимать меры по устранению подобного поведения обыскиваемого (вплоть до его удаления с места обыска), что нередко влечет за собой жалобы со стороны последнего на неправомерные действия обыскивающего. Мы разделяем точку зрения В.И. Комиссарова, который полагает, что "в необходимых случаях, когда обыскиваемый своим поведением активно препятствует обыску, правомерным и нравственно допустимым будет его удаление из помещения". В этом смысле применение видеозаписи в определенной степени является гарантией защиты следователя от подобного рода провокаций со стороны обыскиваемого.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Таким образом, проведенный анализ источников и обобщение материалов специальной литературы позволяют автору сделать следующие выводы:
Важной вехой развития законодательных норм о производстве обыска стало принятие в 2001 году Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. УПК провозгласил необходимость получения судебного разрешение на производство обыска в жилище и установил особые процессуальные гарантии при производстве обыска у отдельных категорий лиц.
Периодизация становления и развития уголовно-процессуального законодательства, регламентирующего процедуру обыска может быть представлена рядом этапов: дореволюционный, советский и современный.
УПК не содержит исчерпывающего определения круга лиц, которые могут участвовать в производстве обыска. Среди обязательных участников этого следственного действия законодатель называет следователя, понятых и лицо, у которого производится обыск. В тоже время к участию в производстве обыска по усмотрению следователя или по ходатайству лица, у которого он проводится, могут привлекаться: сотрудники органа дознания, защитник, адвокат, специалист, переводчик, а также иные лица, призванные выполнять вспомогательные действия для достижения целей обыска (например, сотрудники подразделений силовой поддержки).
В процедуре обыска начальным элементом является предъявление постановления (судебного решения) о его производстве лицу, у которого он проводится, либо совершеннолетним членам его семьи. Обыск в жилище, по общему правилу, производится на основании судебного решения. Однако в соответствии с ч.5 ст. 165 УПК в случаях, не терпящих отлагательства, это следственное действие может быть произведено и на основании постановления следователя. От правильной интерпретации этого термина напрямую зависит законность принятого следователем решения. После вручения копии постановления обыскиваемому следователь должен разъяснить всем участвующим в производстве обыска лицам их права и обязанности, а также порядок его проведения.
Это нормативное предписание тоже сопряжено с рядом проблем. В случае, если лицо на момент производства обыска имеет процессуальный статус, следователь должен руководствоваться соответствующими статьями УПК, которые этот статус определяют. Заметим, однако, что статус подозреваемого (ст.46 УПК), обвиняемого (ст.47 УПК), и других участников (ст.ст.42, 56 УПК), не охватывает специфических прав, которыми должен располагать обыскиваемый для того, чтобы защищать свои законные интересы. Лицу, у которого производится обыск, следует разъяснить его обязанности.
После разъяснения обыскиваемому прав и обязанностей следователь обязан предложить ему добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (ч.5 ст. 182 УПК).
Для лица, у которого производится обыск это законоположение имеет исключительно важное значение. Добровольная выдача искомых предметов позволяет следователю не производить поисковые мероприятия и ограничиться изъятием выданного.
Производство обыска (всех его видов, за исключением личного обыска, сопровождающегося обнажением лица, а также личного обыска, проведенного в ходе задержания) требует обязательного применения видеозаписи. В этом случае удостоверение факта производства обыска, его хода и результатов реализуется благодаря использованию указанного средства технической фиксации. Реализация данного положения на законодательном уровне позволит, по нашему мнению:
во-вторых, существенно повысит уровень защиты прав и законных интересов обыскиваемого, в частности, при обжаловании действий следователя при производстве обыска;
в-третьих, позволит суду провести всестороннюю правовую оценку действий следователя при производстве обыска;
в-четвертых, позволит следователю оценить собственные действия при производстве обыска для выявления допущенных ошибок, что способствует их устранению в ходе расследования других уголовных дел.
Также, как уже было отмечено выше, обыск зачастую проводится в условиях конфликтной ситуации, а следовательно, обыскиваемый оказывает следователю противодействие при производстве поисков, в частности пытается вывести следователя из психологического равновесия, уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы. При этом следователь должен принимать меры по устранению подобного поведения обыскиваемого (вплоть до его удаления с места обыска), что нередко влечет за собой жалобы со стороны последнего на неправомерные действия обыскивающего. В этом смысле применение видеозаписи в определенной степени является гарантией защиты следователя от подобного рода провокаций со стороны обыскиваемого.
Список литературы
Нормативно-правовые акты
.Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.) // Российская газета. 2009. 21 янв.
.Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 25.11.2013) // Парламентская газета", N 241-242, 22.12.2001,"Российская газета", N 249, 22.12.2001.
.Декрет СНК РСФСР №1 от 24.11.1917 «О суде»//Справочно-правовая система «Консультант», 2013 (утратил силу).
.Российское законодательство X-XX веков. В 9 т. T.2. Законодательство периода образования и укрепления Русского централизованного законодательства. - М.: Юрид.лит., 1985. - С. 106-107.
.Российское законодательство X-XX веков. В 9 т. Т.З. Акты Земских соборов. - М.: Юрид.лит., 1985. - С.106.
.Российское законодательство Х-ХХ веков. В 9 т. Т.З. Акты Земских соборов. - С. 106.
Литература
1.Абумаджидов Г.А. Расследование преступление. - Ташкент: Изд-во Узбекистан, 1986; Кальницкий В.В. Следственные действия. - Омск: Изд-во Омской академии МВД, 2003;
.Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесс. - Воронеж: 1980.
.Баев О.Я Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ/Под общ.ред. А.А.Чекалина. - M.: Экзамен, 2006. - С.507-508.
.Баев О.Я. Процессуально-тактические приемы обыска. В кн.: Проблемы совершенствования тактики и методики расследования преступлений. - Иркутск: ИГУ, 1980. - С.81-82.
.Балакшин B.C. Доказательства в теории и практике уголовно-процессуального доказывания (важнейшие проблемы в свете УПК Российской Федерации): автореф. дисс. ...докт.юрид.наук. 12.00.09. - Екатеринбург, 2005. -
.Белоусов А.В. Проблема фиксации доказательств в досудебных стадиях уголовного процесса России: дисс. ...канд.юрид.наук: 12.00.09. - M., 2001. - С.137.
.Быховский И.Е. Развитие процессуальной регламентации следственных действий // Советское государство и право. - 1972. -№4. -С.108.
.Ветрова Г.Н. Уголовно-процессуальная ответственность. - М.: Наука, 1987. - С.6.
.Викторский С.И. Русский уголовный процесс. - М.: ГОРОДЕЦ, 1997. - С.332.
.Гаврилин Ю.В., Победкин А.В., Я шин В.Н. Следственные действия. Учебное пособие. - М.: МосУ МВД России, Книжный мир, 2006. - С. 10
.Гирько С.И. Уголовно-процессуальные проблемы деятельности милиции. - М.: Издательская группа «Юрист», 2004. - С.57.
.Григорьев В.Н. Победкин A.B., Яшин В.Н. Уголовный процесс: Учебник. - М.: Изд-во Эксмо, 2006. - С.423;
.Жогин Н.В. Фаткуллин Ф.Н. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. - M.: Юрид.лит., 1965.-С. 124;
.Иванов А.Н. Обыск как средство поиска и предварительного исследования материальных источников криминалистической информации: дисс. ...канд.юрид.наук: 12.00.09. - Саратов, 1999. - С.37.
.Исаева Л. Обыск: роль специалиста//Законность. - 2001. - №6. - С. 19.
16.Кассационное определение Верховного Суда РФ №15-о03-32 от 31.10.2003. URL. #"justify">Судебная практика
1.Уголовное дело №1/95-05//Архив Волжского районного суда г. Самары за 2005 г.
.Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 10 декабря 2008 г. №308П08//БВС РФ. - 2009. - №5. - С.6.
3.Обзор судебной практики судов Астраханской области за 2006 г. URL. <http://www.regioncourt.astranct.ru/ss_detale.php7idK32698.htiril> (дата обращения 01.12.2013)