. Специалист, профессия или специальные познания которого законом не определены и вопрос о привлечении которого к участию в проведении следственного действия решает следователь по своему усмотрению.
. Специалист, профессия или специальные познания которого законом определены, но вопрос о привлечении которого к участию в проведении следственного действия также решается следователем по своему усмотрению.
. Закон предусматривает ряд случаев, когда следователь обязан привлечь к участию в проведении следственных действий специалистов определенной профессии.
Круг лиц, которые могут быть включены в состав участников обыска в качестве специалистов, весьма разнообразен (это могут быть инженеры- строители, товароведы, водолазы, альпинисты и пр.). Он определяется с учетом конкретных обстоятельств и сложившейся в данный момент следственной ситуации. На наш взгляд, специалиста необходимо привлекать во всех случаях, когда возникает или только прогнозируется следственная ситуация, требующая применения специальных знаний и навыков как научного, так и технического характера. С учетом социальных изменений, происходящих в нашем обществе, следует шире смотреть на сферы деятельности специалиста, включив в них и религиозно-культовую. Между тем проведенное обобщение следственной практики показало, что специалистов приглашали для участия в обыске лишь в 5,1% случаев.
Обыск проводился практически по каждому второму из изученных А.Р. Сысенко уголовных дел, однако только в 47,3% случаев он был результативным, в 52,7% случаев искомые объекты не были найдены. Думается, что низкая эффективность производства обысков напрямую обусловливает необходимость разработки и активного внедрения в следственную практику рекомендаций криминалистики по использованию специальных знаний при проведении обыска, так как поиск нужного объекта без использования технических средств, специальных познаний часто завершается неудачей. Многообразие обстоятельств, с которыми приходится сталкиваться следователю при производстве обыска, требует помощи специалистов. Так, еще Р.А. Рейсс писал, что "должно быть принято за правило, подлежащее неуклонному выполнению, чтобы следователю при производстве обыска сопутствовал специалист".
Качественную помощь в подготовке и проведении обыска следователю могут оказать сотрудники оперативно-розыскных подразделений и полученная ими оперативная информация. Последняя позволяет выбрать оптимальное время его проведения, способ проникновения на место обыска, определить специфику действий, обеспечивающих безопасность и успешность его проведения. Оперативные сотрудники на месте обыска могут выполнять вспомогательные функции, согласованные со следователем.
В специальной литературе традиционно выделяются определенные цели, которые могут быть достигнуты при привлечении специалиста к производству обыска:
) применение научно-технических средств для выявления скрытых предметов и тайников;
) распознавание действительной сущности тех или иных предметов и объектов (например, провизор, фармаколог, химик, ботаник помогут в отыскании наркотических средств лекарственного, химического или растительного происхождения; с помощью товароведа или геммолога можно предварительно определить ценность ювелирных украшений и др.);
) определение возможного способа сокрытия ценностей и других искомых объектов.
На наш взгляд, этот ряд должен быть модифицирован и дополнен следующим образом. Специалиста можно привлекать:
а) в целях изучения рельефа местности, определения границ обыскиваемого участка; в помещении - для изучения характера строений, особенностей чердачных и подвальных помещений и т.д., обнаружения в них скрытых пустот, где могут быть заложены тайники и т.д.;
б) демонстрации технических возможностей обнаружения сокрытых объектов (в конфликтной ситуации) и разъяснения обыскиваемому условий обнаружения искомых предметов в целях создания у него верного представления о том, что искомые объекты могут быть найдены без его помощи;
в) выполнения отдельных поручений, требующих специальных познаний и навыков;
г) получения консультаций, например, по вопросам соблюдения правил безопасности (при обращении с ядовитыми и взрывчатыми веществами, электроприборами, оружием и т.д.);
д) проведения предварительных исследований обнаруженных криминалистически значимых объектов;
е) оказания помощи в обнаружении предметов и следов на них, с учетом необходимости их изъятия, упаковки и транспортировки, включая ситуацию обсуждения результатов обыска;
ж) поиска свободных образцов для сравнительного исследования (к примеру, образцов почерка и т.п.).
Предложенный перечень не является исчерпывающим.
Для подготовки и проведения обыска при расследовании по горячим следам корыстных и корыстно-насильственных преступлений целесообразно приглашать специалиста-криминалиста, который участвовал в осмотре места происшествия, поскольку он может иметь более полное представление об отыскиваемых объектах (орудиях преступления, похищенных ценностях и т.д.). Если специалист-криминалист, участвующий в осмотре места происшествия при раскрытии преступлений по горячим следам, не принимает участия в обыске, он должен составить ориентировку (розыскную таблицу) на отыскиваемые вещи с подробным описанием их внешнего вида и отличительных признаков, что будет способствовать целенаправленному поиску нужных объектов.
Во всех перечисленных выше случаях вызов специалиста, по действующему УПК РФ, является правом следователя. И лишь в случае производства обыска с целью обнаружения трупа или его частей закон (ст. 178 <consultantplus://offline/ref=D7F81B267487B9971F943052B3B07F7C9423686133E2ED911E1BEA93EF97AA0C706D443D96AB7A8Ey6V8U> УПК РФ) обязывает следователя привлечь судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия - врача.
Ряд авторов (А.Ф. Кривцов и др.) для получения информации о месте нахождения разыскиваемых лиц и трупов предлагают обращаться к помощи экстрасенсов, способных к ясновидению. Другие исследователи в целях обнаружения тайников и сокрытых объектов рекомендуют использовать лозоходов, т.е. лиц, от природы способных обнаруживать скрытые, невидимые объекты живой и неживой природы с помощью лозы, деревянных рамок, маятников и т.п. Указанные рекомендации представляются сомнительными, так как в настоящий момент ясновидению, лозоходству и тому подобным методам нет научного объяснения. В данной области отсутствуют сколько-нибудь систематические и компетентные экспериментальные исследования, на основе которых можно было бы внедрить указанные методы в следственную практику.
Непременным условием надлежащего криминалистического обеспечения следственного действия является не столько применение научно-технических средств самим следователем, сколько привлечение специалиста, который обладает специальными знаниями, профессионально владея научно-техническими средствами и методами, что в значительной степени определяет успех следственного действия. Данное положение очень существенно для такого специфичного следственного действия, как обыск, поскольку решение вопроса о том, что обнаруживаемый объект может быть вещественным доказательством, что на нем могут быть следы преступления, возможно лишь при использовании специальных знаний.
Таким образом, специалист, участвующий в допросе, обыске, других следственных действиях, может помочь следователю обратить внимание на некоторые обстоятельства, имеющие значение для дела, обеспечив получение дополнительных сведений, на которые сам следователь мог бы и не обратить внимания, поскольку для их понимания нужны специальные познания. Немало вопросов возникает в связи с возможностью участия в обыске адвоката. Закон (ч.11 ст. 182 УПК) предусматривает возможность присутствия при проведении обыска защитника или адвоката того лица, у которого производится обыск. Это нормативное предписание, как отмечает С.А.Шейфер - проявление стремления законодателя усилить гарантии интересов лиц, против которых фактически, хотя и в неявной форме, осуществляется уголовное преследование.
А.Н.Иванов и Е.С.Лапин отмечают, что адвокаты крайне редко участвуют при производстве обыска, так как следователи не предоставляют им реальную возможность участвовать в нем, не ставят их заблаговременно в известность о его проведении.
Согласно п.5 ч.І ст.53 УПК защитник вправе участвовать в любых следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого. Рассматриваемая норма закона не предусматривает обязанности защитника участвовать во всех без исключения следственных действиях с его подзащитным, если он на этом не настаивает. Применительно к производству обыска, право защитника участвовать в его проведении конкретизировано в УПК. Эта норма сконструирована законодателем по аналогии с п.5 ч.1ст.53 УПК (участие защитника в следственных действиях с участием подзащитных) и предусматривает возможность защитника по собственному усмотрению (но с учетом мнения подзащитного) решать вопрос о необходимости участия в обыске. Вместе с тем, УПК не содержит нормы, обязывающей защитника являться для производства следственных действий, это его право.
Одним из процессуальных условий законности обыска является присутствие при его производстве понятых. Понятой - "по праву РФ лицо, приглашаемое для участия в производстве осмотра, обыска... и других следственных действий в случаях, предусмотренных УПК РФ". Задачей понятых согласно ст. 60 <consultantplus://offline/ref=4F1BFE928E146E35633C92603921F2AFEE03E02EDC3B6B72820123586F8A3308CA165CCEBB6FD4V8YFU> УПК РФ является удостоверение факта производства следственного действия, а также содержания, хода и его результатов.
Многие авторы подчеркивают эффективность привлечения понятых к участию в следственных действиях. Однако существует и иное мнение по этому вопросу. Некоторые авторы полагают, что институт понятых должен быть факультативным, так как он не является средством контроля над деятельностью лица, производящего следственное действие. Роль понятых заключается в том, чтобы удостоверить законные действия следователя при оказании противодействия расследованию со стороны заинтересованных лиц, а следовательно, решение о привлечении понятых должно приниматься следователем по его усмотрению.
Действительно, на наш взгляд, институт понятых, в том виде, в каком он существует в российском процессуальном законодательстве, не справляется с выполнением возложенной на него удостоверительной функции. На практике нередки случаи, когда участие понятых в следственном действии сводится лишь к подписанию протокола того или иного следственного действия. К тому же неполное и нечеткое разъяснение понятым их прав и обязанностей в совокупности с их юридической неосведомленностью не позволяет им эффективно осуществлять возложенные на них законом задачи. Данное обстоятельство подтверждается материалами изученных уголовных дел, согласно которым ни в одном протоколе обыска не было зафиксировано ни одного заявления или замечания со стороны понятых.
Также отдельные авторы обоснованно заключают, что сотрудники правоохранительных органов испытывают трудности, связанные с нежеланием граждан участвовать в производстве следственных действий (в качестве понятых). При этом правоприменители не убеждают последних в неправильности занятой ими позиции, а проводят обыск "с участием не необходимого, а минимального количества понятых". Данное обстоятельство приводит к тому, что на большом по площади объекте понятые не в состоянии удостоверить все действия обыскивающих, однако "протокол обыска они подписывают так, как будто присутствовали одновременно при обследовании всех помещений и при изъятии всех объектов". К тому же отдельные авторы подчеркивают, что при производстве следственного действия сложно определить заинтересованность понятого в его результате, что нередко приводит к потере доказательственной силы обнаруженных объектов. Так, при производстве обыска в доме Л., подозреваемого в организации банды, был обнаружен автомат с патронами. Один их понятых был их числа работников магазина, принадлежащего матери подозреваемого. В ходе расследования подозреваемый заявил, что оружие ему было подкинуто оперативными работниками. Эту же версию подтвердил допрошенный в качестве свидетеля понятой, в результате чего доказательственное значение результатов обыска было утрачено.
Указанные обстоятельства заставляют усомниться в том, что "присутствие понятых побуждает следователя неукоснительно соблюдать требования уголовно-процессуального закона", и тем более, создает препятствия незаконным действиям "плохого" следователя, обеспечивает соблюдение им закона, повышает качественный уровень составленного по итогам следственного действия протокола.
Представляется, что при производстве обыска "плохой" следователь при желании сможет нарушить закон ("найти" интересующие его предметы), несмотря на участие понятых. При этом последние будут думать, что следователь действительно обнаружил объекты, уличающие обыскиваемого. В этом контексте мы не можем согласиться с тем, что присутствие понятых обеспечивает соблюдение следователем закона и, тем более, повышает качественный уровень протокола обыска.
С другой стороны, внимание научной мысли справедливо обращается на тот факт, что допрос понятого в ходе судебного заседания (при рассмотрении уголовного дела) позволяет выявить некоторые нарушения при проведении того или иного следственного действия, что нередко приводит к признанию полученных доказательств недопустимыми. Следственная практика знает немало подобных случаев, однако, как правило, с момента производства следственного действия до судебного рассмотрения уголовного дела проходит значительное количество времени, в связи с чем лица, привлекавшиеся в качестве понятых, не могут вспомнить детали производства следственного действия и их допрос в судебном заседании является бесполезным.
Взгляд на понятых как на "беспристрастных свидетелей законности действий следователя... если возникает необходимость применить процессуальное принуждение, существенно ограничивающее права граждан", нам кажется не вполне оправданным. Для того, чтобы быть свидетелем правильности чьих-либо действий, их необходимо оценить, в нашем случае, с точки зрения их соответствия букве закона. Авторы, предлагающие возложить на понятых подобную функцию, сами указывают на их правовую безграмотность. В этой связи возникает вопрос: каким образом понятые будут оценивать законность действий должностного лица, если они не обладают необходимыми для этого правовыми знаниями?
В силу изложенных обстоятельств мы разделяем позицию отдельных авторов относительно возможности отказа от участия понятых в некоторых следственных действиях (в том числе и обыска) при применении видеозаписи.
Некоторые ученые критикуют указанное мнение, ссылаясь на то, что "...применение технических средств фиксации хода и результатов следственных действий, если в них не участвуют понятые, никаких проблем фиксации доказательств не решают, так как эти средства будут применяться всецело по усмотрению лиц, проводящих соответствующее следственное действие". Также названные криминалисты предлагают обязательное участие понятых при производстве любых следственных действий без всяких исключений (в том числе и положений ч. 3 ст. 170 <consultantplus://offline/ref=4F1BFE928E146E35633C92603921F2AFEE03E02EDC3B6B72820123586F8A3308CA165CCEBA68DAV8YEU> УПК РФ) и считают эффективным создание института дежурных понятых в каждом органе дознания и следственном аппарате. Отдельные авторы даже предлагают предусмотреть ответственность граждан в случае отказа от участия в следственном действии в качестве понятых. Представляется, что применение видеозаписи (технического средства фиксации) позволит гораздо эффективнее осуществлять функции удостоверения факта, хода и результатов следственного действия. При этом существует ряд правил и рекомендаций, разработанных криминалистикой с целью квалифицированного применения видеозаписи, соблюдение которых, а следовательно, и допустимость полученных при производстве следственного действия доказательств, оценивается судом при рассмотрении уголовного дела. Создание института дежурных понятых, помимо указанных нами выше негативных явлений, вызывает немало организационных трудностей, в частности, большое количество людей и, соответственно, существенные затраты на их содержание. К тому же исполнение обязанностей понятых на постоянной основе длительное время может еще больше усугубить практику производства некоторых следственных действий без их участия, но с последующим составлением формально правильного протокола. К таким же последствиям, по нашему мнению, может привести и введение ответственности граждан за отказ от участия в следственном действии в качестве понятых. При анализе круга участников обыска, имеют значительную остроту проблемы, связанные с привлечением к обыску лица, у которого он проводится. 4.11 ст. 182 УПК устанавливает, что при производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска в помещении учреждения, организации необходимо обеспечить присутствие представителя администрации данного учреждения или организации.