Классификация обыскиваемых предложена А.Р. Ратиновым. Автор выделяет три группы лиц, у которых возможно производство обыска. Ими являются:
подозреваемые и обвиняемые в совершении преступления. Из 224 изученных в ходе исследования протоколов обыска, в 146 случаях (65.2%) он проводился у этих участников процесса.
лица, в отношении которых нет достаточных оснований для задержания, избрания меры пресечения и предъявления обвинения, но имеются некоторые сведения, позволяющие подозревать этих лиц в совершении преступления. Изучение практики показывает, что производство обыска у этих лиц не такое редкое явление (18.75%).
случайные держатели искомых предметов, т.е. лица, у кого разыскиваемые предметы могут находиться не в силу какой-либо прикосновенности их к преступлению, а лишь вследствие их связи с подозреваемым (обвиняемым). Это либо потерпевшие, свидетели, либо лица, не имеющие процессуального статуса, но являющиеся родственниками (знакомыми) подозреваемого (обвиняемого), потерпевшего (свидетеля).
Таким образом, УПК не содержит исчерпывающего определения круга лиц, которые могут участвовать в производстве обыска. Среди обязательных участников этого следственного действия законодатель называет следователя, понятых и лицо, у которого производится обыск. В тоже время к участию в производстве обыска по усмотрению следователя или по ходатайству лица, у которого он проводится, могут привлекаться: сотрудники органа дознания, защитник, адвокат, специалист, переводчик, а также иные лица, призванные выполнять вспомогательные действия для достижения целей обыска (например, сотрудники подразделений силовой поддержки).
2.2 Процедура обыска
До начала обыска следователь предъявляет постановление о его производстве или же судебное решение, разрешающее его производство, и предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить поиска. Итак, лицу, у которого производится обыск, следует разъяснить его обязанности. Таковыми, по нашему мнению, являются: подчиниться законным требованиям следователя о беспрепятственном вхождении в помещение на основании соответствующего постановления; не препятствовать производству поисковых мероприятий; при наличии запрета не общаться во время обыска с другими лицами; подвергаться личному обыску; иным образом не препятствовать производству обыска (например, путем уничтожения предметов).
Лицу следует разъяснить, что в случае нарушения им своих обязанностей, этот факт будет отражен в протоколе и в целях обеспечения нормального хода обыска следователем могут быть применены предусмотренные законом принудительные меры (например, вскрыты запорные устройства, применено физическое принуждение для преодоления противодействия).
После разъяснения обыскиваемому прав и обязанностей следователь обязан предложить ему добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (ч.5 ст. 182 УПК).
Наиболее важное значение данное законоположение имеет при производстве обыска по делам о незаконном приобретении, передаче, сбыте, хранении, перевозке и ношении оружия (ст. 222 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93E9FB4311D8310E222631210D5F62EBA8330990FF5897P0cEU> УК РФ), о незаконном изготовлении оружия (ст. 223 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93E9FB4311D8310E222631210D5F62EBA8330990FF5894P0cEU> УК РФ) и о незаконном приобретении, хранении, перевозке, изготовлении, переработке наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов (ст. 228 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93E9FB4311D8310E222631210D5F62EBA833P0c9U> УК РФ), т.е. по делам о широко распространенных преступлениях, за совершение которых виновный, в силу специальных примечаний к вышеупомянутым статьям УК РФ, освобождается от уголовной ответственности, если он добровольно выдал незаконно хранящиеся у него оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества, наркотические средства или психотропные, сильнодействующие и ядовитые вещества. Согласно разъяснению Верховного Суда РФ по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 228 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93E9FB4311D8310E222631210D5F62EBA833P0c9U> УК РФ, добровольной следует считать только такую выдачу указанных в этой статье средств и веществ, которая производится при реальной возможности распорядиться ими иначе.
Вместе с тем, добровольная выдача обыскиваемым искомых предметов имеет значение и для следователя. Как справедливо отмечают А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский, добровольная выдача опровергает версию о подбрасывании предмета во время обыска и подтверждает осознанное владение обыскиваемым этим предметом.
Согласно ч.5 ст.182 УПК, в случае добровольной выдачи подлежащих изъятию предметов, документов и ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела, и если у следователя нет оснований опасаться их сокрытия, обыск может не производиться. Рассматриваемое положение закона оставляет на усмотрение следователя возможность проведения (не проведения) поисковых мероприятий. Следует согласиться с мнением А.Р. Ратинова, который полагает, что отказаться от производства обыска при выдаче искомого возможно, если следователь безусловно убежден, что требуемое выдано полностью. В этом случае решение о непроведении поисковых мероприятий должно приниматься с учетом личного опыта работы следователя, а также полученной до начала обыска ориентирующей информации о личности обыскиваемого, особенностей искомых предметов и подлежащего обыску объекта.
В свете данного разъяснения такую выдачу перед самым началом обыска нельзя назвать добровольной; после предъявления судебного решения или следственного постановления об обыске и соответствующего требования, предъявленного с прибытием на место следственно-оперативной группы, владелец теряет реальную возможность свободно распорядиться незаконно хранимым. Однако практика, как это явствует из аналитических материалов ВНИИ МВД России, упорно следует своим путем: уголовные дела по признакам ст. 228 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93E9FB4311D8310E222631210D5F62EBA833P0c9U> УК РФ возбуждаются только в случае, если перед досмотром в порядке ст. 27.7 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93EEF64E18D8310E222631210D5F62EBA8330990FC5992P0cFU> КоАП РФ досматриваемый скрыл наличие у него средств или веществ, перечисленных в этой статье, а до суда уголовное дело доводится, если он не выдал их и перед обыском и если, конечно, речь не идет о крупных партиях запрещенного к обороту.
При производстве обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть. При этом не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества, а также принимаются меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц. Следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска (ч. 6 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93EEF6421DD8310E222631210D5F62EBA8330990FF5F94P0cFU> - 8 ст. 182 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93EEF6421DD8310E222631210D5F62EBA8330990FF5F94P0cDU> УПК РФ). Вплоть до полного завершения следственного действия никто не должен иметь возможности ни вынести отыскиваемое и подлежащее изъятию, ни передать его другим лицам. При производстве обыска, во всяком случае, изымаются предметы и документы, изъятые из оборота (ч. 9 ст. 182 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93EEF6421DD8310E222631210D5F62EBA8330990FF5F94P0cCU> УПК РФ).
Ведомственные инструкции, адресованные органам расследования, обязывают при производстве следственных действий, прежде всего, конечно, при производстве обыска и выемки, во всех случаях изымать: 1) предметы и документы, запрещенные к обращению; 2) удостоверяющие личность документы, награды и документы к ним арестованных обвиняемых и подозреваемых (см. пп. "б" <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF96E8FE4A13853B067B2A3326020075ECE13F0890FE5EP9c4U> и "в" § 2 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF96E8FE4A13853B067B2A3326020075ECE13F0890FE5EP9c5U> уже упоминавшейся при характеристике правил хранения вещественных доказательств Инструкции о порядке изъятия, учета, хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам). Эти указания не противоречат закону и имеют важный практический смысл. Изъятие предметов, запрещенных к обращению, но не имеющих отношения к уголовному делу, диктуется и оправдывается тем, что орган расследования - правоохранительный орган государства - не может закрыть глаза на правонарушение, с которым столкнулся воочию, и пройти мимо него. Изъятие незаконно хранимых предметов в подобных случаях - пресечение правонарушения, которое для органа расследования является делом попутным, подобно тому, как попутно он выполняет профилактическую функцию, выясняя обстоятельства, способствовавшие совершению расследуемого преступления (ч. 2 ст. 73 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93EEF6421DD8310E222631210D5F62EBA8330990FE5A95P0cCU> УПК РФ), и принимать меры по их устранению путем внесения представления (ч. 2 ст. 158 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93EEF6421DD8310E222631210D5F62EBA8330990FA5495P0cDU> УПК РФ). А изъятие личных документов арестованного, наград и документов к ним, во-первых, служит дополнительной мерой предупреждения побега заключенного из-под стражи, а во-вторых, мерой обеспечения исполнения обвинительного приговора, которым осужденному назначено дополнительное наказание в виде лишения государственных наград (ст. 48 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93E9FB4311D8310E222631210D5F62EBA8330990FE5E92P0c6U> УК РФ). Изъятые предметы, документы и ценности предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц.
Согласно ч. 11 ст. 182 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93EEF6421DD8310E222631210D5F62EBA8330990FF5F94P0cAU> УПК РФ при производстве обыска участвует лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. Участие самого обыскиваемого крайне важно; оно служит одной из гарантий соблюдения законной процедуры следственного действия, что, в свою очередь, обеспечивает достоверность его результатов. Эти правила имеют особое значение по делам о незаконном хранении оружия, боеприпасов, наркотических средств и об имущественных преступлениях, по которым обнаружение искомого при обыске - почти то же, что и задержание с поличным. При обыске вправе присутствовать защитник обвиняемого или подозреваемого, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск и которое не является ни подозреваемым, ни обвиняемым (ст. 182 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93EEF6421DD8310E222631210D5F62EBA8330990FF5F94P0cAU> УПК РФ).
Обыск, связанный с вторжением в жилище, наносит сильнейший психологический удар по "домашнему спокойствию", особенно если в обыскиваемом помещении находятся дети. Именно этим обстоятельством продиктовано имеющее очевидный нравственный смысл правило, согласно которому производство обыска не допускается в ночное время, т.е. в период с 22 до 6 ч по местному времени. В ночное время обыск допускается лишь в случаях, не терпящих отлагательства, когда промедление может повлечь невосполнимую утрату возможности добыть доказательства по делу.
В результате обыска могут быть добыты доказательства трех видов: 1) фактические данные (сведения), зафиксированные в протоколе обыска и отражающие обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела: где, что и как обнаружено, добровольно ли выдано искомое, предпринимались ли попытки его противодействия или уничтожения и т.д.; 2) сами предметы, факт обнаружения которых в определенном месте является уликой, т.е. вещественные доказательства; 3) документы, обнаруженные при обыске, которые значимы прежде всего своим содержанием, т.е. "иные документы" в смысле ст. 84 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93EEF6421DD8310E222631210D5F62EBA8330990FE5B91P0c8U> УПК РФ.
Таким образом, в процедуре обыска начальным элементом является предъявление постановления (судебного решения) о его производстве лицу, у которого он проводится, либо совершеннолетним членам его семьи. Обыск в жилище, по общему правилу, производится на основании судебного решения. Однако в соответствии с ч.5 ст. 165 УПК в случаях, не терпящих отлагательства, это следственное действие может быть произведено и на основании постановления следователя. От правильной интерпретации этого термина напрямую зависит законность принятого следователем решения.
После вручения копии постановления обыскиваемому следователь должен разъяснить всем участвующим в производстве обыска лицам их права и обязанности, а также порядок его проведения. Это нормативное предписание тоже сопряжено с рядом проблем. В случае, если лицо на момент производства обыска имеет процессуальный статус, следователь должен руководствоваться соответствующими статьями УПК, которые этот статус определяют. Заметим, однако, что статус подозреваемого (ст.46 УПК), обвиняемого (ст.47 УПК), и других участников (ст.ст.42, 56 УПК), не охватывает специфических прав, которыми должен располагать обыскиваемый для того, чтобы защищать свои законные интересы. Лицу, у которого производится обыск, следует разъяснить его обязанности. Таковыми, по нашему мнению, являются: подчиниться законным требованиям следователя о беспрепятственном вхождении в помещение на основании соответствующего постановления; не препятствовать производству поисковых мероприятий; при наличии запрета не общаться во время обыска с другими лицами; подвергаться личному обыску; иным образом не препятствовать производству обыска (например, путем уничтожения предметов). После разъяснения обыскиваемому прав и обязанностей следователь обязан предложить ему добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (ч.5 ст. 182 УПК). Для лица, у которого производится обыск это законоположение имеет исключительно важное значение. Добровольная выдача искомых предметов позволяет следователю не производить поисковые мероприятия и ограничиться изъятием выданного.
2.3 Фиксация результатов обыска
Важной гарантией прав и законных интересов личности при совершении следственных действий является фиксация их хода и результата, обеспечивающая адекватность того, что имело место в действительности. Закон предусмотрел обязательность протоколирования хода и результатов следственных действий, в том числе и обыска.
В протоколе обыска необходимо отразить, на основании чего производился обыск, при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы ли они добровольно или изъяты принудительно, место обнаружения, перечень изъятых предметов с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности их стоимости и упаковки. Если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры (ч. 14 ст. 182 <consultantplus://offline/ref=0EEDF1EC54666E72E4A25A1EC48B28ABF6EAEE80F24CA0CE80D38B991CD8489A291B7D3CCD822F69X2U> УПК). В протоколе обязательно должно быть указано, применялись ли меры процессуального принуждения в ходе обыска, какие именно, результаты применения мер принуждения.
По данным А.П. Гуськовой, к числу распространенных недостатков составления протокола обыска относится то, что в них, как правило, отражаются лишь результаты следственных действий (т.е. какие предметы, документы, ценности обнаружены и где именно). Тогда как в протоколе должен найти отражение весь ход обыска с указанием не только обстоятельств обнаружения значимых для уголовного дела объектов, но и с описанием порядка обследования помещений, местности и др.
Итальянский процессуалист XIX в. Франческо Каррара обвинял итальянских следователей в "пренебрежении при обыске к расследованию обстоятельств, благоприятных обвиняемому". Профессор В.П. Даневский также отмечал, что такая погрешность встречается и в русской практике: "...следователь, задавшись целью найти необходимое в данном помещении, создав себе нередко определенный взгляд на дело и весь план действий, тщательно ищет и, если находит искомое или что-либо к нему подходящее, укрепляется в своем взгляде и плане. Если он ведет дело серьезно и с жаром, увлечен своими планами, то он или не видит ничего другого, или поверхностно скользит по нему, т.е. видит, но не воспринимает тех следов и указаний, которые могут поколебать его представления. Таковы, по нашему мнению, психологические основания односторонних действий следователя при обыске, образованию которых ничто не препятствует, кроме случайностей, резко бьющих в глаза и до очевидности не примиряющихся со взглядами следователя".
И сегодня для уголовного досудебного производства характерно "...устойчивое сохранение правового нигилизма должностных лиц уголовного судопроизводства в виде установки на достижение социально значимых результатов при предельно минимальном использовании юридических средств и возможностей в правоприменительной деятельности", пишет Ю.В. Деришев.