Плохой закон как чистое право: критические заметки к философии права Г.Л.А. Харта
А.В. Нехаев
Evil Law as the Pure Law: Critical Remarks on the Philosophy of Law of H.L.A. Hart
Andrei V. Nekhaev
The article examines the issue of a necessary connection between the phenomena of law and morality. According to legal positivism, morality is not a criterion of the legitimacy for legal norms. The law can have any content including absolutely immoral (the so- called “separability thesis”). Law issues are not connected with discussing the moral merits of a possible judicial decision. They are only closely related to studying various purely legal phenomena like precedents, judicial discretion, legislatures, etc. The ascriptive legal statements theory proposed by the Oxford School of Law (Herbert Hart, Joseph Raz, and others) serves as the core of contemporary legal positivism. This theory is based on the notion of defeasibility for legal responsibility without any moral reasoning. There, phenomena of law are interpreted as purely linguistic, not social constructions. Analysis of pure law language should provide all the needful tools to extract hidden meaning from any legal norm. This analysis does not require going beyond the legal language since it does not describe any real situations in the world, but merely expresses legal requirements, allowing to legally qualify some observed events. It completely eliminates any references to moral principles from the analysis of legal language. However the critical reconstruction theory of ascriptive legal statements shows limitations of the legal positivism's analytical approach to the phenomena of law. The example of a fictitious legal collision offered demonstrates limitations of the legal positivism approach to the understanding of law phenomena.
This collision is a complex conceptual mix of Frankfurt-style examples and imaginary situations in the Trolley Problem widely known in analytical ethics. It clearly demonstrates the possible paradox of a law judgment in situations where conditions for the recognition and cancellation of legal liability are the property of two different (not necessarily openly contradictory) legal norms. It can serve as a strong argument in favor of contemporary theories of natural law (Lon Fuller, John Finnis, Ronald Dworkin, and others), which questioned the possibility of creating a theory of pure law. They considered it senseless and impossible to draw any strict border between moral and legal norms. Immoral law cannot have the particular property of creating a moral obligation to follow such like a law. Law cannot be built on legality only, and the answers to all significant legal questions should be found in moral theories.
Keywords: legal positivism; natural law theory; pure theory of law; separability thesis; defeasibility; responsibility; moral reasoning.
Рассматривается вопрос о необходимой связи феноменов права и морали. Согласно юридическому позитивизму мораль не является критерием юридической силы правовых норм. На примере правовой коллизии демонстрируется парадоксальность любого исключающего соображения морали судейского решения в тех случаях, когда условия признания и отмены юридической ответственности являются собственностью двух разных (не обязательно открыто противоречащих друг другу) правовых норм. Аморальный закон не создает морального обязательства следовать такому закону, а значит, ответы на все существенные правовые вопросы лежат в теориях морали.
Ключевые слова: юридический позитивизм; теория естественных прав; теория чистого права; тезис об отделимости; отменяемость; ответственность; моральная аргументация.
Исторически с аналитической традицией в философии права тесно связаны первые попытки выделения и автономизации наук о праве, основанные на стремлениях самих теоретиков права преодолеть прежнее камеральное положение юриспруденции в системе академических дисциплин. Попытки эти получили концептуальное развитие в 30-50-е гг. XIX в. в идеях классического правового позитивизма Джона Остина [1] и в 20-30-е гг. XX в. нашли свое окончательное оформление в принципах нормативизма «чистого права» Ганса Кельзена [2, 3]. Однако подлинный расцвет аналитической традиции в философии права пришелся на послевоенные 40-60-е гг. XX в. - период активной рецепции теоретиками права методов, средств и техник аналитической философии языка, разрабатываемых и применяемых в теориях концептуального анализа Джорджем Эдвардом Муром, «языковых игр» - Людвигом Витгенштейном, речевых актов - Джоном Лэнгшо Остином и Джоном Сёрлем. Результаты этой рецепции в наиболее яркой концептуальной форме были представлены в теории аскриптивного юридического языка Герберта Харта [6-9].
Рост интереса среди российских исследователей к вопросам становления и развития аналитической традиции в философии права во многом связан с тем, что инициируемые представителями этой традиции дискуссии de facto расположены в зонах узловых проблем современных наук о праве. Именно аналитическая традиция стимулировала поиски новых оригинальных систем описания феноменов права, в своем идеале не требующих обращения к различного рода «смутным» и «спорным» принципам морали1 (наподобие идей справедливости или естественных прав). Такие поиски, однако, как это часто бывает, не только не привели к быстрому и окончательному решению всех основных философских вопросов теории права, но напротив, обогатили философию права новыми интересными головоломками, среди которых особое
Суть вопросов права заключена в вопросах, касающихся моральных принципов.
Чтобы успешно решать свои задачи, юриспруденция должна четко сформулировать эти вопросы и решать их как вопросы моральной теории.
Рональд Дворкин «О правах всерьёз» (1977 г.) место для аналитической традиции занял вопрос о значении и функциях феноменов морали в мире права. Именно эта головоломка, как кажется, содержит в себе подлинный «нерв» неутихающих десятилетиями дискуссий в современной философии права, - споров, образовавшихся вокруг вопроса о необходимой связи феноменов морали и права - споров, сыгравших главную роль в постепенной инклюзии аналитической традицией богатого идейного наследия прежних теорий естественного права, что очевидным образом можно проследить в некоторых современных аналитико-правовых концепциях, изложенных, в частности, в трудах Лона Фуллера [10], Джона Финниса [11] и Рональда Дворкина2 [15-17].
Обобщая и, в известной степени, огрубляя, картину развития и становления аналитической традиции в философии права, нетрудно наметить внутри этой кажущейся нам единой традиции четкие границы очевидного концептуального «разрыва», по обе стороны которого расположились два активно конфликтующих между собой лагеря аналитиков права, разделяющих два разных понимания природы феноменов права. Иронически можно было обозначить теоретические вкусы, разделяемые представителями этих двух разных лагерей, как «диетические» и «калорий- ные»3. «Калорийные» теории права (которые отстаивают, например, Рональд Дворкин, Лон Фуллер и др.) склонны заворачивать все значимые правовые феномены в моральные «упаковки»4, в то время как «диетические» (среди сторонников которых числятся, например, Герберт Харт, Джозеф Раз и др.), напротив, пытаются основывать право на одном только праве, исключая любые формы морального интереса к праву как нерелевантные для самой правовой системы5, равно как и некоторые формы эпистемологического интереса, стараясь тем самым одновременно противопоставить автономные феномены права и фактам, и морали6. Споры между сторонниками этих двух лагерей формируют, пожалуй, самую значимую и «горячую» для аналитической философии права зону исследований7.
Влиятельность «диетических» теорий права в области юриспруденции - и прежде всего оксфордской модели права, созданной в ранние послевоенные годы
Гербертом Хартом, а в настоящее время активно развиваемой его учеником Джозефом Разом, - во многом связана с особенностями заложенных в их основаниях юридических императивов. В «диетической» модели Харта-Раза право рассматривается в качестве нереду- цируемой к моральным феноменам области социальной жизни8. Мораль не является критерием юридической силы правовых норм9. Как таковой закон может иметь любое содержание, в том числе и быть абсолютно аморальным, оставаясь при этом частью действующей правовой системы. А это значит, что ответы на все значимые вопросы права должны даваться не через обсуждение моральных достоинств возможного решения10, а через обращение к чисто правовым феноменам («прецедентам», «законам», «судейскому усмотрению», «официальным процессуальным процедурам», «легислатурам» и т.д.). В пользу именно такого понимания права основателя этой модели Герберта Харта склоняли, в частности, два очевидных для мира права обстоятельства. Во-первых, известный юридический трюизм о том, что «закон может быть ценным, но также может быть и источником большого зла» [42. P. 1]. Во-вторых, концептуальная путаница, которая в теорию права привносилась еще одним старым юридическим трюизмом «actus non est reus nisi mens sit rea»11 - трюизмом, требования которого подразумевали необходимость установления в любом рассматриваемом в суде деле неких mens rea (так называемых умыслов, проявляющихся в форме «добровольности» и «знания последствий» совершаемых и юридически ответственных действий), т.е. различного рода ментальных состояний подсудимого, имплицитно содержащих в себе достаточные условия для использования и манипуляции различного рода «морализирующими уловками» (ср.: [6. С. 180-181;
7. С. 35-38; 43. С. 116-118]). Желая избавить юридические практики от подобной концептуальной путаницы, возникающей на основе поисков общей правовой теории для различного рода mens rea, Гербертом Хартом и была сформулирована вызвавшая яростные возражения идея об отменяемом (defeasibility) характере юридических понятий, и прежде всего таких понятий, как «действие»12 и «ответственность» (см., например: [7. С. 45-50; 44. С. 163]).
Исходя из очерченных выше теоретических позиций модели права Харта-Раза, попробуем предложить образец правой коллизии13, в которой подобная «диетическая» модель могла бы столкнуться с очевидными и, по-видимому, неразрешимыми для нее трудностями.
Представим себе некое общество Z, законотворцы которого сели на «моральную диету» и в своем нормотворчестве руководствовались лишь предельно общим рамочным принципом практического мышления, в чем-то напоминающим знакомый нам «Принцип талиона»: каждый из нас заслуживает (имеет право на) то же самое, что он совершает в отношении другого, - во всех же прочих обстоятельствах, по мнению законотворцев общества Z, никто никому ничем не обязан. Иными словами, в обществе Z законотворцы не особо жаловали своим вниманием теорию естественных прав, полагая, что для пользы их общества и процветания собственной правовой системы лучшим из возможных общественных состояний будет состояние, при котором никто не может притязать на какие-либо права, данные ему по рождению или в силу сложившихся обстоятельств, а подлинными источниками всех возникающих прав и сопутствующих им юридических следствий могут быть одни лишь свободные действия, совершаемые теми или иными лицами в отношении друг друга. На основе подобного рода рамочного принципа нормотворчества были написаны и приняты две наиболее часто используемые в обществе Z юридически обязывающие нормы: 1-А «Убивший другого человек сам подлежит смерти» и 1-Б «Спасший другого человек сам подлежит спасению». Обе эти нормы были достаточно просты для использования в судебной практике, поскольку для своего применения не требовали обращения к каким-либо обстоятельствам, выходившим за рамки обычных и хорошо знакомых фактов (наподобие таких, как «X убил из огнестрельного оружия Y», «X убил Y с использованием яда» и т.д.). И хотя вполне возможно, что норма 1-Б для нас выглядит необычно14, практические соображения в ее пользу были для законотворцев в обществе Z довольно очевидны, поскольку на деле эта норма была направлена против определенных видов бездействия, а также на защиту прав определенного круга лиц, возникших в ходе их свободных действий (например, некое лицо X, само по себе находясь в опасном и угрожающем жизни положении, не имеет права требовать для себя действий, направленных на свое спасение, со стороны любого другого лица, если некогда само лицо X не оказало помощи в схожих обстоятельствах какому- либо третьему лицу, т.е., скажем, если X некогда спас утопающего и в некоторый последующий момент времени сам попал в это опасное положение - стал тонуть, - то неоказание ему помощи со стороны других было бы, согласно норме 1-Б, юридически наказуемым бездействием)15.
Теперь представим себе вызвавшее сильный общественный резонанс дело, которое слушалось в одном из судов общества Z. Обстоятельства этого дела были следующие: некто A, являясь сотрудником одного из юридических офисов, захватил в заложники 7 человек - своих коллег по офису; при этом одного из заложников B злоумышленник A принуждал убить другого заложника C, угрожая в противном случае, если B не подчинится и не убьет C, расправой над всеми оставшимися пятью заложниками. Доподлинно известно (со слов очевидцев и оставшихся в живых заложников), что B подчинился требованиям A и убил C. Полиция, прибывшая на место преступления, в ходе успешного штурма офисного здания, где A удерживал своих заложников, сумела «нейтрализовать» злоумышленника и освободить как B, так и еще пятерых оставшихся в живых заложников. Позднее, на основании показаний освобожденных заложников, а также многочисленных очевидцев этой трагедии, в один из судов поступает дело «Z-цы против B», в котором бывший заложник B обвиняется в причинении смерти другому заложнику C. Дело это попадает к судье J, который должен вынести по нему свое решение в отведенные для этого законодательством трое суток (правосудие в обществе Z было довольно скорым). Первоначально дело «Z-цы против B» кажется нашему судье довольно типичным и простым для вынесения решения: поступок B подпадает под действие нормы 1-А, а значит, B, безусловно, заслуживает смерти. Однако показания оставшихся в живых пятерых заложников дают все необходимые основания рассматривать содеянное B также и как поступок, подпадающий под действие нормы 1-Б, что, в свою очередь, предполагает необходимость сохранения жизни B. В этих обстоятельствах судья J неожиданным для себя образом оказывается перед лицом серьёзной юридической дилеммы: действием какой именно нормы - 1-А или 1-Б - необходимо руководствоваться при вынесении решения по этому делу? Должна ли жизнь B быть сохранена или все-таки нет?
Очевидно, что любое решение судьи, которое будет им в итоге вынесено по делу «Z-цы против B», в своей мотивировочной части может содержать лишь такие основания, которые мы с полным на то правом могли бы отнести к соображениям не юридического, а морального порядка16. Например, наш судья J может склониться в пользу, казалось бы, максимально практичного решения, конгруэнтного действующей норме
1- Б, на том простом основании, что, как ни суди, но суммативно отнятая B жизнь заложника С стоила спасенных его действиями пяти жизней других заложников. Однако в мотивировочной части подобное решение нашего судьи уже не сможет опереться на одну только «внутреннюю» точку зрения «чистого» права, а, скорее, обязано будет опираться на некие принципы и стандарты, которые в данном случае мы могли бы отнести к моральным резонам утилитаризма. Критики теории «чистого» права, или права, основанного на праве и ради права, как кажется, не столь уж неубедительны, когда обращают наше внимание на то, что любое применение права должно быть морально оправдано или санкционировано моральными требованиями17. Иные источники силы и влиятельности для права в жизни общества найти мы вряд ли сумеем18. Ведь даже очень страстно желая отделить право сущее (law as it is) от права должного (law as it ought to be) в ситуации судейского усмотрения мы довольно часто сталкиваемся с тем, что судья вынужден выносить свое решение в отношении «того, как это было» только на основании имеющегося у него представления о «том, как это должно было бы быть». Поэтому в предложенном нами примере правовой коллизии «диетическая» модель Харта-Раза уже не может с прежней легкостью игнорировать философско-правовые вопросы о том, «в какой степени судейское усмотрение соотносится с условиями, в которых мы готовы рассматривать обстоятельства дела как моральные вопросы?».