Однако одним только этим трудности «диетической» модели права Харта-Раза не ограничиваются.
Напомним, Герберт Харт намеревался в своем рассмотрении природы права избежать ряда затруднений, которые были бы связаны с необходимостью ссылаться на различного рода mens rea («умыслы», «виновные воли» и пр.), стараясь ограничивать свой анализ областью только тех обстоятельств дела, которые могли бы непосредственно влиять на признание или отмену юридической ответственности за совершенные неким лицом действия. Теперь нам предстоит установить, может ли подобная стратегия правового анализа быть успешна, если мы попытаемся применить ее в деле «Z-цы против B».
Предположим, что судья J, столкнувшись с этим делом и видя очевидное противоречие в требованиях действующих в обществе Z правовых норм 1-А и 1-Б, приходит к решению, что путем грубого сопоставления числа убитых и спасенных B людей можно все же получить надежные основания для правосудного и справедливого судейского решения. Взвесив на «судейских весах» эти жизни, судья J склоняется в пользу утилитарного мнения о том, что пять спасенных жизней перевешивают одну отнятую. Казалось бы, такое «судейское усмотрение» вполне отвечало бы замыслам и интуициям Герберта Харта в отношении mens rea, поскольку оно ориентировалось бы не на некие «ментальные установки» B, а лишь на наблюдаемые следствия тех действий, совершение которых вменяется B без необходимости принимать в расчет какие-либо соображения, требующие ссылки на имеющиеся в момент совершения действия у этого B «умыслы». Но так ли это на самом деле?
Добавим в рассматриваемое нами дело «Z-цы против B» новые обстоятельства. Представим себе, что в ходе судебного следствия вскрылось одно важное свидетельство, а именно то, что у самого B могли быть независимые от разыгравшихся трагических событий веские резоны («намерения») желать смерти своей «жертве» C (например, в связи с обуревающей его ревностью по отношению к C или в связи с какими-либо иными корыстными расчетами). В этих новых обстоятельствах тот юридический факт, что своими действиями B причинил C смерть, оказывается действием, которое B вполне мог бы совершить, имея на то собственные независимые мотивы, а вовсе не действием из-за угроз A расправиться с пятью заложниками и / или личных намерений спасти эти пять жизней. Предположим, что фактически в распоряжении суда есть веские основания полагать, что B просто воспользовался этими трагическими событиями как «удобным» случаем для того, чтобы убить ненавистного ему заложника C. Можно ли в этих новых обстоятельствах продолжать настаивать на прежнем решении, к которому первоначально склонялся судья J?
Вполне очевидно, что невозможно, поскольку в этих новых обстоятельствах исчезают не только чисто правовые коллизии, но в том числе и те «моральные» основания, которые позволяли бы судье J придерживаться своего прежнего решения. Представим себе, что, приняв во внимание эти вновь вскрывшиеся обстоятельства, судья J меняет свое прежнее мнение по делу, справедливо полагая, что никто не может быть бенефициаром собственных преступных действий19. Мнение судьи J теперь заключается в том, что никакой правовой коллизии в рассматриваемом деле и нет вовсе, так как поступок B подпадает под действие одной лишь единственной нормы 1-А, нормой же 1-Б в данном деле можно просто-напросто пренебречь. Как мы видим, в представлениях судьи J о правильном решении в этом деле существенную роль играют не только и даже не столько моральные резоны, но прежде всего сами ссылки на некие mens rea (крайне подозрительные, как мы помним, с точки зрения Герберта Харта), которые имели место у B в момент совершения им действия. Ведь вполне очевидно, что действия, совершенные с разными мотивами, даже при всем своем внешнем сходстве различны (в том числе различны и в отношении юридической ответственности). А это значит, что «диетическая» модель права Харта-Раза не должна игнорировать и другой важный философско-правовой вопрос - «возможно ли (и если возможно, то до какой степени возможно) редуцировать mens rea к свободе и добровольности совершаемых действий?».
Последней надеждой на спасение «диетической» модели Харта-Раза могла бы стать идея об «отменяе- мости» (defeasibility) таких понятий, как «действие» и «ответственность». Однако и эта идея оказывается уязвима для критики, поскольку демонстрирует в связанных с решением дела «Z-цы против B» вопросах свои очевидные концептуальные слабости.
Предположим, что на третий, заключительный день рассмотрения в деле «Z-цы против B» появились очередные прежде еще не принимавшиеся в расчет обстоятельства. В ходе судебного расследования выяснилось, что один из освобожденных полицией пяти заложников D (жизни которых угрожал злоумышленник A, склонявший своими угрозами B к совершению действий, нацеленных на причинение насильственной смерти заложнику C) некогда спас жизнь одного из представителей общества Z. Согласно существующей в обществе Z правовой норме 1-Б в отношении жизни D действовала юридически обязывающая ответственность для любых представителей общества Z, которые в соответствии с требованиями этой нормы должны были не бездействовать, а совершать действия, направленные на спасение жизни этого человека. В этих условиях отказ B совершить те действия, которые он совершил в отношении C, означал бы неминуемость признания для него юридической ответственности за бездействие в отношении D.
Казалось бы, ясность, с таким трудом обретенная в деле «Z-цы против B» благодаря ссылкам на mens rea, вновь рассеялась. Под давлением новых обстоятельств судья J в очередной раз должен был бы изменить основания для вынесения своего решения. При этом правовая коллизия, связанная с конфликтом между требованиями действующих в обществе Z норм, приобретает новые неожиданные очертания. Все дело в том, что идея об «отменяемости», позволяющая установить, согласно Герберту Харту, правильное соотношение между нашими действиями и ответственностью за них, обычно рассматривалась изолировано в отношении каждой существующей юридической нормы. Примером тому может служить известная иллюстрация с «игрой в шахматы под дулом пистолета»20, где согласно применению идеи об «отменяемости» на самом деле нет ни самого действия, обычно называемого «игра в шахматы», ни юридической ответственности за результаты подобного рода «действий». Строго говоря, в нашем обществе в принципе нет таких юридически обязывающих норм, которые применялись бы в отношении добровольной или принудительной игры в шахматы. Поэтому в приведенной иллюстрации с «шахматной игрой» идея об «отменяя емости» Герберта Харта кажется нам довольно убедительной. Но как нам тогда быть с идей об «отменяемости» в обстоятельствах, когда условия признания и отмены являются собственностью двух разных юридических норм? Следует ли в подобных обстоятельствах (т.е. в тех трудных делах, где есть реальное, а не просто кажущееся противоречие между двумя действующими нормами) использовать так называемый принцип Шомло21? И каково же пресловутое «истинное состояние права» на сей счет? Ведь в иллюстрациях с «игрой в шахматы под дулом пистолета» подобного рода обстоятельств просто не существует, ибо, разумеется, пока не существует двух таких разных правовых норм, одна из которых предписывала бы юридическую обязанность «играть в шахматы», а другая - «держать игроков в шахматы под дулом пистолета», правовые коллизии (подобные делу «Z-цы против B») остаются для нас незамеченными.
И наконец, в заключение хотелось бы высказать последнюю критическую ремарку, которая касается не столько теоретической нормы вкуса апологетов «диетических» моделей права и, в частности, сторонников модели права Харта-Раза, сколько перспектив и направлений дальнейшего развития аналитической традиции в философии права в целом, - ремарку, которая вновь возвращает нас к «трудному» и очевидно основному вопросу философии права: «Что же именно, в конечном счете, является источником содержания права?»22.
Легко заметить, что использованный нами выше пример правовой коллизии (дело «Z-цы против B») в чем-то напоминает сложносоставную концептуальную смесь, ингредиентами для которой выступили хорошо известные специалистам по аналитической этике примеры Гарри Франкфурта (Frankfurt-style Examples) [48], а также классическая версия для воображаемых ситуаций с вагонеткой (The Trolley Problem), предложенная Филиппой Фут [49. P. 23]. Присутствующая здесь аналогия отнюдь не случайна. Подобно тому как в далекие 1940-1960-е гг. аналитическая философия языка становится донором новых интересных идей и концепций для аналитической философии права, в настоящий момент эту роль, кажется, вполне способна взять на себя современная аналитическая этика23. Именно она позволит взглянуть в ином свете на уже сложившиеся в области аналитической философии права дискуссии, равно как и инициировать новые. Поэтому, принимая во внимание следствия, интересные для прояснения природы права и в особенности для решения вопросов об отношениях между правом и моралью, которые возникли в ходе обсуждения приведенного нами примера правовой коллизии (дело «Z-цы против B»), остается только посетовать, что современной аналитической философии права недостает чувствительности к дискуссиям в соседней и смежной области, занятой аналитической этикой. При этом отдельно стоит заметить, что даже самые «калорийные» аналитические модели права, несмотря на демонстрируемый ими интерес к феноменам морали, страдают от подобного рода дефицита внимания, поскольку обсуждаемые в этих моделях вопросы морали обычно имеют дело с так называемыми очень большими ценностями (если пользоваться терминологией Джона Ролза), вроде «справедливости», «свободы», «равенства», «демократии», или какими-либо иными объектами конвенциональной морали и очень редко нисходят до этических проблем отдельных индивидов, связанных со способностью последних морально ответственно действовать, в том числе и в юридически значимом смысле. Однако, как известно, в реальных судах чаще всего рассматриваются именно такие дела. Поэтому, выбирая для нашего права ту или иную моральную «диету», сознательно игнорируя возможные этико-правовые коллизии как случайные эпифеномены практики нормотворчества и правоприменения, мы сильно рискуем в очередной раз сделать наш закон великим несчастьем.
ПРИМЕЧАНИЯ
1.В этой связи британский правовед Шон Койл замечает: «Привлекательность современного позитивизма в качестве теории вытекает из его способности заменить, казалось бы, неправдоподобные предположения относительно концептуальных структур, к которым мы не имеем очевидного эпистемического доступа (вроде Grundnorms или категорических императивов), более правдоподобными, имеющими дело с принципиально открытыми для познания критериями... (наподобие правила признания Харта)...» [4. P. 276]. На склонность юридического позитивизма к нонкогнитивизму в сфере морали обращал внимание и американский правовед Джулс Колеман: «.одна из причин, почему некоторые позитивисты настаивали на различии между правом и моралью, заключается в следующем: несмотря на то, что и право, и мораль в равной степени обеспечивают стандарты, в соответствии с которыми улаживаются людские дела, мораль является чем-то изначально по природе своей спорным. Люди расходятся во мнениях относительно того, что предписывает им мораль, а значит, существует неопределенность в отношении пределов допустимого образа действий, равно как характера и сферы чьих-либо моральных обязательств перед остальными. И напротив, по крайней мере, для этих позитивистов, закон есть, несомненно, нечто вполне конкретное и непротиворечивое. Кроме того, в случае возникновения разногласий по поводу того, является ли нечто или нет законом, существует процедура принятия решения, которая в основной массе случаев снимает такие разногласия. Закон познаваем и поддается определению; так что, в то время как человек может и не знать круг своих моральных обязательств, он знает (или может узнать), что именно от него ожидает закон» [5. P. 145].
2.Теория права Рональда Дворкина (не случайно иногда именуемая как The Third Theory of Law) ускользает от простых дефиниций; она представляет собой пример гибридной концепции, расположенной непосредственно на границе между юридическим позитивизмом и естественным правом (ср. : [12. P. 229; 13. P. 388; 14. P. 221, 224]). «Ранний» Рональд Дворкин яростно защищал антипозитивистский тезис о том, что моральные принципы вполне могут быть юридически обязательными, ибо в них выражается (пусть даже не всегда публично поддерживаемая) идея справедливости (см., например: [15. P. 23; 16. C. 45]). «Поздний» же придерживался тезиса вполне совместимого с доктриной юридического позитивизма, согласно которому в поисках единственно верной интерпретации смысла действующих правовых норм судьям следует опираться на моральные принципы (см., например: [17. P. 166; 18. P. 66]).
3.Здесь нами используется собственная упрощенная двухчленная классификация исследовательских фракций, представляющих интересы аналитической традиции в современной философии права. В своих основаниях она согласуется с хорошо известными из истории права и по-прежнему популярными среди исследователей противопоставлениями теорий юридического позитивизма (legal positivists theories) естественно-правовым теориям (natural law theories). В действительности же представительство аналитической традиции в современной философии права не ограничивается только этими двумя фракциями исследователей. Существует также и третья совершенно самостоятельная ассоциация аналитиков права - юридический реализм (legal realism) (см., например: [10. С. 227; 17. P. 36-37; 19. С. 149-150; 20. С. 64;
21.P. 323-336; 22. С. 208-209; 23. С. 126-128; 24]. Неформальным лидером юридического реализма становится видный американский теоретик права Брайан Лейтер [25-27]. Вкусы юридических реалистов славятся склонностью к выбору самой «жесткой и тяжелой пищи» из теоретического «меню» аналитической философии права. В частности, они настаивают на том, что исследование правовых феноменов непременно должно опираться на релевантные реальным процедурам судейства эмпирические данные. Привычные для юридического позитивизма модели права, в которых содержание правовой нормы либо семантически, либо эпистемически предопределяет принимаемое судьей решение, категорически отвергаются юридическими реалистами как ложные. Реальными же факторами, сужающими актуальную неопределенность судейского усмотрения, являются различные внеправовые (социальные, психологические и пр.) эмпирически регистрируемые обстоятельства (см., например: [28. С. 62; 29. С. 29]).