4.Рональд Дворкин, например, недвусмысленно настаивал на том, что мы не можем провести границу между моральными и правовыми стандартами (см., например: [16. C. 76; 17. P. 1; 30. P. 357], а «категоричное утверждение (flat statement), что право и мораль являются от-дельными системами, вводит нас в заблуждение» [31. P. 635]. Лон Фуллер же и вовсе открыто высмеивал нелепое, по его мнению, представление юридического позитивизма о возможности построения «чистого» (и в этом смысле полностью аморального) права, подчеркивая, что «право не может быть построено на праве» [32. С. 299], ибо тогда получается, что «мы имеем аморальную данность, именуемую правом, которая обладает особенным свойством создания моральной обязанности следовать ей» [Там же. С. 313]. Однако это очевидным образом абсурдно.
5.Несмотря на то что «диетические» теории права (или, если пользоваться привычными ярлыками, теории права, составляющие ядро юри-дического позитивизма) могут на деле сильно различаться наборами отдельных тезисов о природе закона (см. об этом: [6. С. 264; 8. С. 179; 33. P. 889], все они без исключения солидарны в своей склонности отрицать существование каких-либо необходимых связей между правом и моралью, разделяя тем самым una fides в истинность так называемого тезиса об отделимости феноменов права от морали (the separability thesis) (ср.: [6. С. 187-188; 12. P. 228, 230; 34. P. 8]).
6.Желание юридических позитивистов одновременно сражаться на многих фронтах не ограничивается одним только ультимативным требованием отделить правовые феномены от эмпирических фактов и моральных требований. Иногда в поисках ответа на вопрос «что же именно делает закон законом?» они предпринимают довольно неожиданные теоретические интервенции, противопоставляя правовые феномены не только моральным требованиям, но в том числе и политическим нормам (political standards) (ср.: [4. P. 275; 33. P. 870; 35. P. 17]).
7.Понимание и признание необходимости и важности этих споров разделяется не только сторонниками лагеря естественно-правовых теорий (legal lawyers), но также и подавляющим большинством представителей лагеря юридического позитивизма (legal positivists). В частности, Джозеф Раз (один из признанных лидеров последних) открыто заявлял, что «проблема соотношения права и морали всегда рассматривалась как одна из центральных проблем правовой теории» [36. P. 162]. В связи с этим неудивительно, что ни одна действительно серьезная обзорная работа по юриспруденции и философии права сегодня не может себе позволить проигнорировать или обойти стороной эти дискуссии (ср.: [37. P. 22; 38. P. 257, 259]). Известный американский теоретик права Скотт Гершовиц, рассматривая современное состояние философских споров, десятилетиями ведущихся вокруг вопросов о необходимой связи феноменов морали и феноменов права, в своих оценках, например, прибегает даже к такой откровенно саркастичной метафоре: увязшая в этих спорах юриспруденция подобна мухе, которая, попав в бутылку, никак не может из нее выбраться [39. P. 1162].
8.Характеризуя специфическую природу правовых феноменов, Джозеф Раз лаконично замечает, что «существование и содержание закона - это вопрос социального факта, чья связь с моральными или любыми другими ценностями случайна и неустойчива» [40. P. 295].
9.В некоторых национальных правовых системах мораль действительно может играть роль такого критерия (ср.: [6. С. 172]). Однако, как полагает Герберт Харт, это изначально нерелевантное природе правовых норм обстоятельство есть лишь случайный результат исторического развития официальной правовой практики (ср.: [6. С. 187, 204-205]). В конце концов, «...справедливо могут применяться и самые одиозные законы» [Там же. С. 207], а «.морально чудовищные правила все-таки могут быть правом» [Там же. С. 212].
10.Джозеф Раз, например, открыто обвинял судей, апеллирующих к общественной морали, в пропаганде вредоносных мифов (harmful myths) [41. P. 850].
11.Нет виновных действий без вины (лат.).
12.Рассуждая о понятии «действие», Герберт Харт подчеркивает, что, подобно остальным аскриптивным составляющим языка права, «.оно представляет собой отменяемое понятие, определяемое посредством исключений, а не посредством множества необходимых и достаточных условий; физических или же психологических» [7. С. 47]. Такое понимание языка права очевидным образом лишало всякой ликвидности трудноуловимые mens rea и должно было на практике существенно облегчить судьям жизнь, которые, по мнению Харта, даже в самых трудных делах обязаны заниматься не чем иным, как «извлечением» из нормы правильно понятого, «скрытого» в ней смысла [8. С. 193]. В целом же аскриптивность юридических понятий, активно пропагандируемая Гербертом Хартом, ставила любые предложения языка права в непосредственную зависимость от семантически валидных условий их произнесения. Эту особенность модели права Харта-Раза тонко выразил в своей ремарке Шон Койл: «.разговоры и рассуждения о праве отличаются от тех, что ведутся в отношении политики или этики. такие понятия черпают юридическую идентичность семантически, посредством участия в (правовой) системе» [4. P. 277].
13.Теория судебных решений, по-видимому, является самым слабым и самым уязвимым звеном в «диетической» модели права Харта-Раза (ср.: [10. С. 266-267; 45. С. 283]). Неудивительно, что именно здесь ее атаковали многие критики, например Рональд Дворкин и Лон Фуллер.
14.Описываемая здесь норма 1-Б не должна приводить в изумление многочисленных апологетов «чистого» права (pure law theory), поскольку ими признается верным и несомненным то, что как таковые правовые нормы (в отличие от тех же моральных требований) могут иметь любое содержание (см., например: [2. P. 113]). Более того, по замечанию Ганса Кельзена, юристам следует и вовсе «.отказаться от иллюзии о том, что в силу того, что они призваны к познанию права, они также призваны к содержательному описанию права.» [3. С. 5].
15.Обе эти правовые нормы -1-А и 1-Б - вполне соответствуют всем эпистемическим и семантическим ограничениям, налагаемым правилом признания Герберта Харта (Hart's Rule of Recognition) (см., например: [6. С. 207]): их содержание, по существу, не является спорным, а требования, выдвигаемые ими, очевидны, прозрачны, понятны и могут быть приняты к исполнению любым представителем общества Z (ср.: [10. С. 184-185]).
16.Впрочем, и сам Герберт Харт иногда прямо говорил о том, что решения судий «часто включают в себя выбор между моральными ценно-стями» [6. С. 205], но, несмотря на это, продолжал настаивать на том, что «глупо верить в то, что, когда значение закона вызывает сомнения, мораль всегда может предложить ясный ответ» [Там же]. Однако даже если это так и есть и моральные резоны действительно не дают никаких очевидных решений для возникающих правовых коллизий, а судьи в реальной жизни отнюдь не являются дворкианскими Геркулесами, проявляемая Гербертом Хартом язвительность в этом вопросе явно бьет мимо цели. Пускай моральные резоны и не даруют праву искомую ясность, в спорных ситуациях они все же дают намного больше, чем резоны правовые, демонстрирующие в таких вопросах свое абсолютное бессилие.
17.Как, например, предлагает нам делать Рональд Дворкин, когда говорит о необходимости поиска наилучшей моральной интерпретации для действующих на текущий момент времени в некотором обществе юридических норм.
18.В противном случае мы рискуем оказаться в шкуре «немецкого юриста», который, как иронично заметил Лон Фуллер, «.готов принять как право то, что само себя так называло, было издано за счет государства и, казалось, пришло “von oben herab”» [32. С. 317].
19.Достаточно напомнить здесь о судье Эрле, который в уже ставшем благодаря талантам Рональда Дворкина хрестоматийным деле Riggs v. Palmer, 115 N. Y. 506, 22 N. E. 188 (1889), где рассматривался вопрос о том, может ли убийца по закону наследовать своей жертве, явно или не явно использовал в качестве основания для вынесенного им решения представление о должном, все же отказал убийце в виду того, что хотя и законных основания для лишения наследства в деле не было представлено, но право во всех других своих частях уважает принцип, согласно которому никто не должен получить выгоду от своего собственного преступления.
20.В частности, этим примером в своей критике хартианской «отменяемости» юридических понятий (и прежде всего такого понятия, как «действие») пользовался британский специалист в области моральной философии Кристофер Черри [44. С. 164-165; 46. P. 103].
21.В начале XX в. этот принцип права был предложен выдающимся австрийским теоретиком права Феликсом Шомло. В своем фундаментальном труде по основаниям права - Justische Grundlehre - он сформулировал его в следующих словах: «Реально противоречивые суждения юридического текста, а не только кажущиеся нам таковыми, которые, следовательно, не совместимы между собой, взаимно отменяют друг друга» [47. S. 383].
22.Подобную действительно удачную формулировку «трудного» вопроса наук о праве не так давно в эксплицитном виде предложил видный американский правовед Джулс Колеман, открыто заявивший о том, что «вероятно, самый главный вопрос в юриспруденции - “каковы источники содержания права?” - является метафизическим» [34. P. 61].
23.Примером потенциального «донора» интересных для аналитической философии права идей вполне могла бы выступить совокупность аналитико-этических теорий (компатибилистских, либертарианских и инкомпатибилистских), посвященных «вечно молодой» проблеме свободы воли (например, обзоры подобных теорий см.: [50-59]). В частности, разработанные основателем полукомпатибилизма Джоном Фишером понятия «регулирующий контроль» (regulative control) и «направляющий контроль» (guidance control), а также предложенный им на их основе анализ феномена моральной ответственности.
Литература
1.Austin J. The Province of Jurisprudence Determined / W.E. Rumble (ed.). Cambridge : Cambridge University Press, 1995. 298 p.
2.Kelsen H. General Theory of Law and State. Cambridge, MA : Harvard University Press, 1949. 516 p.
3.Кельзен Г. Чистое учение о праве. СПб. : Алеф-Пресс, 2015. 542 с.
4.Coyle S. Hart, Raz and the Concept of a Legal System // Law and Philosophy. 2002. Vol. 21, № 3. P. 275-304. DOI: 10.1023/A:1015596412545.
5.Coleman J.L. Negative and Positive Positivism // The Journal of Legal Studies. 1982. Vol. 11, № 1. P. 139-164. DOI: 10.1086/467696.
6.Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб. : СПб. ун-т, 2007. 302 с.
7.Харт Г.Л.А. Приписывание ответственности и прав // Философия и язык права. М. : Канон+ РООИ Реабилитация, 2017. С. 27-52.
8.Харт Г.Л.А. Позитивизм и разграничение права и морали // Философия и язык права. М. : Канон+ РООИ Реабилитация, 2017. С. 168-214.
9.Харт Г.Л.А. Акты воли и ответственность // Философия и язык права. М. : Канон+ РООИ Реабилитация, 2017. С. 241-270.
10.Фуллер Л.Л. Мораль права. М. : ИРИСЭН, 2012. 308 с.
11.Финнис Дж. Естественное право и естественные права. М. : ИРИСЭН; Мысль, 2012. 554 с.
12.Coleman J.L., Leiter B. Legal Positivism // A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory / D. Patterson (ed.). Oxford : Wiley-Blackwell, 2010. P. 228-249.
13.Yanal R.J. Hart, Dworkin, Judges, and New Law // The Monist. 1985. Vol. 68, № 3. P. 388-402. DOI: 10.5840/monist198568333.
14.Bix B. Natural Law Theory // A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory / D. Patterson (ed.). Oxford : Wiley-Blackwell, 2010. P. 211-227.
15.Dworkin R. The Model of Rules // The University of Chicago Law Review. 1967. Vol. 35, № 1. P. 14-46. DOI: 10.2307/1598947.
16.Дворкин Р. О правах всерьёз. М. : РОССПЭН, 2004. 392 с.
17.Dworkin R. Law's Empire. Cambridge, MA : Harvard University Press, 1986. 470 p.
18.Leiter B. Objectivity, Morality and Adjudication // Objectivity in Law and Morals / B. Leiter (ed.). Cambridge : Cambridge University Press, 2001. P. 66-98.
19.Дидикин А.Б. Формирование аналитической традиции в философии права // Schole. Философское антиковедение и классическая традиция. 2010. Т. 4, № 1. С. 149-165.
20.Дидикин А.Б. Аналитическая философия права: истоки, генезис и структура. Томск : Том. гос. ун-т, 2016. 244 с.
21.Priel D. Were the Legal Realists Legal Positivists? // Law and Philosophy. 2008. Vol. 27, № 4. P. 309-350. DOI: 10.1007/s10982-008-9021-2.
22.Оглезнев В.В., Суровцев В.А. Брайан Бикс и аналитическая философия права в Америке // Вестник Томского государственного универ-ситета. Сер. Философия. Социология. Политология. 2013. № 2 (22). С. 206-210.
23.Оглезнев В.В., Суровцев В.А. Аналитическая философия права Г. Харта и правовой реализм // Аналитическая философия, юридический язык и философия права. Томск : Том. гос. ун-т, 2016. С. 126-142.
24.Leiter B. Legal Realism and Legal Positivism Reconsidered // Ethics: An International Journal of Social, Political, and Legal Philosophy. 2001. Vol. 111, № 2. P. 278-301. DOI: 10.1086/233474.
25.Leiter B. Beyound the Hart/Dworkin Debate: The Methodology Problem in Juriprudence // The American Journal of Jurisprudence. 2003. Vol. 48, № 1. P. 17-51. DOI: 10.1093/ajj/48.1.297.
26.Leiter B. American Legal Realism // A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory / D. Patterson (ed.). Oxford : Wiley-Blackwell, 2010. P. 249-266.
27.Leiter B. Legal Realism and Legal Doctrine // University of Pennsylvania Law Review. 2015. Vol. 163. P. 1975-1984.
28.Дидикин А.Б. Современные интерпретации натурализма в аналитической философии права // Вестник Новосибирского государственного университета. Сер. Философия. 2008. Т. 6, № 1. С. 59-63.
29.Дидикин А.Б. Границы применимости аргументов У. Куайна в эпистемологии права // Вестник Томского государственного университета. Сер. Философия. Социология. Политология. 2014. № 4 (28). С. 26-32.
30.Bayles M. Hart vs. Dworkin // Law and Philosophy. 1991. Vol. 10, № 4. P. 349-381. DOI: 10.1007/BF00127410.
31.Dworkin R. Judicial Discretion // The Journal of Philosophy. 1963. Vol. 60, № 21. P. 624-638. DOI: 10.2307/2023557.
32.Фуллер Л.Л. Позитивизм и верность праву: ответ профессору Харту // Харт Г.Л.А. Философия и язык права. М. : Канон+ РООИ Реаби-литация, 2017. С. 281-333.
33.Summers F. The New Analytical Jurists // New York University Law Review. 1966. Vol. 41, № 5. P. 861-896.
34.Coleman J.L. The Architecture of Jurisprudence // The Yale Law Journal. 2011. Vol. 121, № 1. P. 2-80.
35.Koskenniemi M. From Apology to Utopia: The Structure of International Legal Argument. Helsinki : Finnish Lawyers' Publishing Company, 1989. 683 p.
36.Raz J. Practical Reason and Norms. London : Hutchinson, 1975. 192 p.
37.Shapiro S.J. The «Hart-Dworkin» Debate: A Short Guide for the Perplexed // Ronald Dworkin. Cambridge : Cambridge University Press, 2007. P. 22-55.
38.Coyle S. Positivism, Idealism and the Rule of Law // Oxford Journal of Legal Studies. 2006. Vol. 26, № 2. P. 257-288. DOI: 10.1093/ojls/gql003.
39.Hershovitz S. The End of Jurisprudence // The Yale Law Journal. 2015. Vol. 124, № 4. P. 1160-1204.
40.Raz J. Authority, Law and Morality // The Monist. 1985. Vol. 68, № 3. P. 295-324. DOI: 10.5840/monist198568335.