Несколько иного мнения придерживается ряд других авторов, полагая, что полная аналогия с составом преступления здесь не уместна.
На наш взгляд, представляется необходимым квалификацию содеянного причинителем вреда осуществлять в следующем порядке:
сначала квалифицировать поведение людей и (или) дать уголовно-правовую оценку тем обстоятельствам, которые создали условия для причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам другим человеком;
квалифицировать поведение причинителя вреда как правомерное, соответствующее указанным в законе условиям;
если поведение причинителя вреда не соответствует условиям, предусмотренным в ст.ст. 37-42 УК РФ, то осуществить его позитивную квалификацию, то есть установить наличие определенного состава преступления.
В случае причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление (ч. 1 ст. 38 УК РФ), квалифицируются:
. Поведение задерживаемого, которое характеризуется следующими признаками:
подозреваемый совершил преступление, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы;
он уклоняется от доставления в орган власти и может совершить новое преступление;
. Поведение задерживающего, которое характеризуется объективными и субъективными признаками.
Объективные признаки: задержание осуществляется путем причинения лицу, совершившему преступление, физического или имущественного вреда; иными средствами задержать лицо не представлялось возможным; меры, необходимые для задержания лица, соответствовали характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления и обстоятельствам задержания (соразмерность причинения вреда).
В соответствии с первым признаком задерживающее лицо должно быть уверено, что причиняет вред именно тому лицу, которое совершило преступление. Это означает, что нельзя причинять вред при задержании лица, совершившего административное правонарушение или иной проступок. Вместе с тем в момент задержания не всегда ясно, действительно ли лицо совершило преступление.
В данном случае уместно обратиться к ст. 91 УПК РФ, предусматривающей основания процессуального задержания лица по подозрению в совершении преступления, в частности: 1) когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения; 2) когда потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как на совершившее преступление; 3) когда на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления. Кроме этого, осведомленность задерживающего может основываться на сообщении в средствах массовой информации или на стенде «Их разыскивает полиция», результатах ревизий и служебных расследований, на оперативно-розыскных данных и т.п.
При этом к лицам, совершившим преступление, следует относить лиц, совершивших как оконченное, так и неоконченное преступление, а также соучастников соответствующего преступления. При этом наличие вступившего в законную силу обвинительного приговора в отношении таких лиц не является обязательным условием при решении вопроса о правомерности причинения им вреда в ходе задержания.
Соразмерность причинения вреда, то есть причиненный задержанному лицу вред, соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом деяния и обстоятельствам задержания и не превышает меры, необходимые для задержания.
Под обстоятельствами задержания (обстановкой задержания), которые должны учитываться при определении размеров допустимого вреда, следует понимать все обстоятельства, которые могли повлиять на возможность задержания с минимальным причинением вреда задерживаемому (место и время преступления, непосредственно за которым следует задержание, количество, возраст и пол задерживающих и задерживаемых, их физическое развитие, вооруженность, наличие сведений об агрессивном поведении задерживаемых, их вхождении в состав банды, террористической организации и т.п.).
Согласно ч. 2 ст. 38 УК РФ превышением мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, признается их явное несоответствие характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления и обстоятельствам задержания, когда лицу без необходимости причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред.
Как при необходимой обороне, так и при задержании закон не формально, а на основе оценочных критериев отграничивает превышение мер, необходимых для задержания, от правомерного причинения вреда лицу, совершившему преступление. Очевидно, что вынужденное причинение вреда при задержании преступника не может быть безграничным и в каждом отдельном случае имеет свои пределы, установление которых определяет, по существу, объем права граждан на насильственное задержание преступника, а также имеет важное значение для оценки их действий. Выход за пределы дозволенного вреда свидетельствует о неправомерности его причинения. Однако само причинение вреда является либо обстоятельством, смягчающим наказание (п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ), либо признаком привилегированного состава преступления (ч. 2 ст. 108; ч. 2 ст. 114 УК РФ);
Субъективные признаки: лицо причиняет вред умышленно или по неосторожности, осознавая общественную опасность личности задерживаемого и общественную полезность своих действий; наличие специальных целей причинения вреда. Законодатель в ст. 38 УК РФ указал на две цели причинения вреда при задержании лица, совершившего общественно опасное посягательство: доставление задерживаемого в органы власти и пресечение совершения им новых преступлений. Последняя указанная в законе цель выступает необходимой предпосылкой правомерности тех случаев, когда задерживаемый лишается жизни и тем самым полностью исключается возможность его доставления в органы власти. Она может выступать реальной, самостоятельной и подчас единственной целью задержания лица, нарушившего закон. Причинение вреда в целях, не соответствующих ст. 38 УК РФ, должно рассматриваться как обычное преступление против личности, независимо от того, кем причиняется вред - должностным лицом либо обычными гражданами.
Таким образом, правильному разграничению правомерного причинения вреда при задержании от самочинной расправы служит тщательная оценка всех обстоятельств задержания. Действительные цели причинения вреда лицу, совершившему преступление, необходимо выяснить на основе анализа обстановки задержания, характера предпринятых против задерживаемого мер, примененных орудий причинения вреда, тяжести вреда, мотивов деятельности задерживающего и всех иных объективных и субъективных данных, свидетельствующих о намерениях лица.
1.2 Основания причинения вреда при задержании лиц, совершивших преступление
Только при наличии определенных оснований и условий, создающих и поддерживающих режим необходимости задержания преступника, сопряженного с причинением ему вреда, то есть с насилием, можно говорить о правомерности этого вида правомерного, социально полезного поведения.
«Основание» - это «причина, достаточный повод, оправдывающий что-нибудь». В свою очередь, «причина» есть «явление, вызывающее возникновение другого явления, основание для каких-нибудь действий» или «основа возникновения любых объектов и систем: то, что порождает другие явления», то, что влечет за собой другое явление (следствие)». С позиции философии, «производимое причиной следствие зависит от условий». «Одна и та же причина при разных условиях вызывает неодинаковые следствия...». Одинаковые причины в одних и тех же условиях вызывают «одинаковые следствия». Такова же роль и соотношение «основания» или «основы», «причины и условия, характеризующих причинно-следственную связь в ситуации задержания преступника».
Первоначальным основанием необходимости задержания лица в порядке ст. 38 УК РФ является не «обнаружение преступника в обстановке, когда иными средствами, то есть без причинения вреда, задержать его не представлялось возможным», а совершение им преступления, представляющего повышенную общественную опасность. Поскольку данная статья предусматривает задержание «лица, совершившего преступление, то первым объективным основанием насильственного задержания, то есть задержания, сопряженного с причинением лицу уголовно-наказуемого вреда, является наличие совершенного им преступления, а условием правомерности (необходимости) такого задержания по данному основанию - высокая общественная опасность совершенного лицом преступления.
Основанием для «простого» (ненасильственного) задержания и доставления задержанного органам власти может служить совершение лицом любого преступления. Возможны также случаи задержания лица, совершившего общественно опасное посягательство, не достигшего возраста уголовной ответственности или признанного невменяемым, поскольку главное здесь, как пишут некоторые авторы, «чтобы совершенное им деяние подпадало под признаки преступления». Но дело в том, что в содеянном в таких случаях даже при наличии таких признаков преступления, как общественная опасность и уголовная наказуемость (противоправность), отсутствует признак виновности. Как известно, недостижение уголовно-наказуемого возраста и невменяемость субъекта законодатель связывает с возможностью лица осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими. Об этом, в частности, говорится в ч. 1 ст. 21 УК РФ. А в ч. 3 ст. 20 УК РФ сказано даже о том, что и лицо, достигшее возраста, с которого наступает уголовная ответственность, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством, во время совершения общественно опасного деяния не могло в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, не подлежит уголовной ответственности. Лишь незнание или добросовестное заблуждение лица, осуществляющего задержание таких лиц, относительно их невменяемости или недостижения уголовно-наказуемого возраста позволяет рассматривать подобные случаи как «мнимое» задержание преступника по правилам, предусмотренным ст. 38 УК РФ.
«Если при задержании лицо добросовестно заблуждалось относительно характера совершенного задерживаемым лицом противоправного деяния, приняв за преступление административное правонарушение или деяние лица, не достигшего возраста уголовной ответственности, либо лица в состоянии невменяемости, - указывается в абз. 2 п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2012 г., - в тех случаях, когда обстановка давала основание полагать, что совершалось преступление, и лицо, осуществляющее задержание, не осознавало и не могло осознавать действительный характер совершившегося деяния, его действия следует оценивать по правилам статьи 38 УК РФ, в том числе и о допустимых пределах причинения вреда». Однако более правильным, на наш взгляд, решением было бы указание в ст. 38 УК РФ на правомерность насильственного задержания (с причинением вреда) лица, совершившего общественно опасное и противоправное деяние, например, в следующей редакции:
«Положения настоящей статьи в равной мере распространяются и на случаи задержания лица, совершающего общественно опасное посягательство, содержащее некоторые признаки преступления, в состоянии невменяемости или не достигшего уголовно-наказуемого возраста, а также лица, совершившего административное правонарушение, если при задержании лицо, осуществляющее задержание, добросовестно заблуждалось относительно характера совершенного задерживаемым лицом противоправного деяния, приняв его за преступление, когда обстановка не давала оснований сомневаться в таком заблуждении». В самом деле, как считает А. В. Никуленко, если можно обороняться от общественно опасного посягательства, совершенного такими лицами, то почему же нельзя осуществлять их насильственное задержание, чтобы пресечь возможность совершения ими новых общественно опасных посягательств или же исключить уголовную ответственность невиновных или лиц, виновных лишь в превышении пределов необходимости задержания преступника.
«Не за каждое преступление следует задерживать», если иметь в виду задержание с причинением задерживаемому лицу уголовно-наказуемого вреда. Конечно, нельзя осуществлять насильственное задержание за любое преступление хотя бы потому, что «незаконное лишение свободы, которым может сопровождаться такое задержание, уже само по себе представляет значительную общественную опасность». А. Г. Бабичев прав, указывая, что «само по себе лишение свободы при его незаконности является преступлением».
Чем более опасным является совершенное задерживаемым преступление, тем более тяжким может быть, допустим, причиняемый ему при задержании вред. Насильственное задержание лица, совершившего преступление небольшой или средней тяжести, как правило, недопустимо, если исходить из того, что квалифицированные виды незаконного лишения свободы (ч.ч. 2 и 3 ст. 127 УК РФ) представляют не меньшую, а даже большую общественную опасности. Но и в таких случаях оно может стать необходимым, если осуществляется также в целях установления личности преступника, его постоянного места жительства, предотвращения его новых попыток скрыться от следствия и суда, устранения опасности совершения им новых преступлений.
При насильственном задержании преступника следует соблюдать соразмерность причиняемого при этом вреда с тем преступлением, в связи с которым производится такое задержание. Здесь соразмерность является условием правомерности задержания лица, относящимся к совершенному им преступлению, к характеристике общественной опасности последнего. Эта соразмерность не может быть абсолютной, но правомерность насильственного задержания лица, совершившего тяжкое или особо тяжкое преступление, не должна вызывать сомнений.
Соразмерным является причинение вреда, соответствующего, прежде всего, «характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым преступления». Так, лишение жизни активно противодействующего задержанию преступника или пытающегося скрыться, избежать задержания, по мнению С.И. Авдеева, «оправдано только тогда, когда он является совершившим новое преступление, особо известным преступником или лицом, совершившим убийство, разбой, изнасилование или другое особо тяжкое преступление. Круг этих преступлений должен быть ограничен преступлениями, отнесенными. к тяжким и особо тяжким.». Автор считает, что «лишение жизни лица, совершившего особо тяжкое или тяжкое преступление, при невозможности его задержания следует рассматривать как средство пресечения деятельности, опасной для общества. Такие действия есть все основания считать правомерными». В то же время лишение жизни при задержании, например, «лица, подозреваемого в совершении преступления средней или небольшой тяжести, не может быть признано правомерным».
Некоторые ученые убеждены, что «причинение смерти задерживаемому лежит за пределами правомерного задержания, поскольку исключает достижение его наиглавнейшей цели - передачу органам правопорядка». Но «доставление задержанного «органам власти» или «передача его органам власти», или «передача его органам правопорядка» - это промежуточная цель, достижение которой является объективной предпосылкой реализации таких «наиглавнейших целей», как обеспечение неотвратимости ответственности и наказания за каждое совершенное преступление как средство восстановления социальной справедливости в сфере борьбы с преступностью и пресечения возможности совершения им новых преступлений как средства недопущения рецидива преступлений в сфере предупреждения преступности.