Соединительный союз «и», стоящий в тексте ч. 1 ст. 38 УК РФ между обеими указанными здесь целями задержания преступника, показывает по меньшей мере их равноценность. Но из смысла данного законодательного положения достаточно очевидно, что именно «доставление задержанного органам власти» способно в дальнейшем «пресечь возможность совершения им новых преступлений». Так что в тех случаях, когда задерживающий преследует при задержании цель «доставления задерживаемого преступника в органы власти», убийство последнего с прямым умыслом исключается. Но поскольку эта цель - не единственная и, конечно, не «главнейшая», а лишь промежуточная цель такого задержания, утверждать, что «такое убийство должно квалифицироваться только по ч. 1 или 2 ст. 105», было бы неверно.
Правомерность насильственного задержания преступника, скрывающегося от следствия и суда, совершившего побег из мест лишения свободы, из-под стражи, при конвоировании, уклоняющегося от отбывания наказания в местах лишения свободы и т.п., не исключается. Необходимость такого задержания лица во многом регулируется специальным законодательством, предусматривающим права и обязанности должностных лиц органов правопорядка и военнослужащих во всех указанных случаях. Но «специальное законодательство» должно полностью «укладываться» в рамки требований уголовного закона, предусматривающего основания и порядок причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, основания, условия и допустимые пределы причинения такого вреда в ситуации задержания преступника, поскольку «Уголовный кодекс устанавливает общие и поэтому единые правила правомерности причинения вреда».
Согласно п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2012 г., «сотрудники правоохранительных органов и иные лица, которым законодательством разрешено применение оружия, специальных средств, боевой и специальной техники или физической силы для исполнения возложенных на них федеральными законами обязанностей, не подлежат уголовной ответственности за причиненный вред, если они действовали в соответствии с требованиями законов, уставов, положений и иных нормативных правовых актов, предусматривающих основания и порядок применения оружия, специальных средств, боевой и специальной техники или физической силы» (абз. 1). Однако вопросы уголовной ответственности таких лиц за причинение вреда при задержании преступника должны решаться в полном соответствии со ст. 38 УК РФ, и никакие изъятия из установленных ею правил и положения, противоречащие этим правилам, в специальных федеральных законах и иных нормативных правовых актах недопустимы.
Если промедление в применении указанных предметов в данной конкретной обстановке создавало опасность упустить опасного преступника, их немедленное применение без соблюдения правил и процедур, предусмотренных специальными нормативными правовыми актами, для достижения целей задержания становится необходимым в рамках тех общих оснований и условий правомерности задержания преступника, которые предусмотрены ст. 38 УК РФ. Интересы правопорядка, общественной безопасности и правосудия надо охранять, но «не любой ценой» и «не во что бы то ни стало», а в рамках правил, установленных уголовным законом и соответствующими нормами международного уголовного права, которые были восприняты национальным уголовным законодательством России.
Согласно п. 2 ст. 2 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., лишение жизни преступника при его задержании является правомерным, если оно было «абсолютно необходимым» или если применение при этом силы было вызвано необходимостью осуществления законного задержания либо было связано с предотвращением побега лица, заключенного под стражу на законных основаниях. В практике Европейского суда по правам человека при оценке случаев задержания преступника с причинением ему смерти упоминаются не граждане или представители общественности, а сотрудники полиции, военнослужащие, правительственные органы или некие «власти».
Задержание преступника с причинением ему уголовно-наказуемого вреда правомерно лишь тогда, когда у лица, осуществляющего задержание, нет сомнений в том, что он задерживает лицо, совершившее преступление. Как указывается в п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2012 г., «исходя из положений статьи 38 УК РФ, задерживающее лицо должно быть уверено, что причиняет вред именно тому лицу, которое совершило преступление (например, когда задерживающий является пострадавшим либо очевидцем преступления, на задерживаемого прямо указали очевидцы преступления как на лицо, его совершившее, когда на задерживаемом или на его одежде, при нем или в его жилище обнаружены явные следы преступления)».
Если «при задержании лицо добросовестно заблуждалось относительно того, кто именно совершил преступление, а обстановка давала основание полагать, что преступление было совершено задержанным им лицом, и при этом лицо, осуществляющее задержание, не сознавало и не могло осознавать ошибочность своего предположения», содеянное следует оценивать по правилам ст. 38 УК РФ (абз. 3 п. 24 постановления). Наличие такой уверенности у лица, осуществляющего задержание, является субъективным условием правомерности насильственного задержания преступника, относящимся к характеристике преступного посягательства и лица, его совершившего, ставшего объектом такого задержания.
Уверенность в том, что задерживаемый причастен к совершению преступления, представляется вполне оправданной как тогда, когда он подозревается и задерживается в порядке ст. 91 УПК РФ, так и тогда, когда он является обвиняемым, подсудимым, осужденным или лицом, хотя и совершившим преступление, но официально еще не получившим соответствующий официальный статус, и задерживается при любых обстоятельствах, показывающих, что такая уверенность имеет глубокие объективные основания. Согласно п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2012 г., «наличие вступившего в законную силу обвинительного приговора в отношении таких лиц не является обязательным условием при решении вопроса о правомерности причинения им вреда в ходе задержания». Иными словами, не юридический факт признания задерживаемого лицом, совершившим преступление (преступником), а «уверенность» задерживающего в том, что он «причиняет вред именно тому лицу, которое совершило преступление», то есть не подозрение или «предположение», а «убежденность, твердая вера» в то, что задерживаемый и есть преступник, является субъективным условием необходимости задержания лица, совершившего преступление, относящимся к совершенному им преступлению. Вот почему добросовестное заблуждение или субъективная ошибка задерживающего лица относительно наличия факта совершения задерживаемым лицом преступления приравнивается к необходимому задержанию преступника и рассматривается по правилам, предусмотренным ст. 38 УК РФ.
Другим объективным основанием необходимость задержания лица, совершившего преступление, является противодействие последнего задержанию: активное, путем оказания физического сопротивления, или пассивное, путем бегства или иного способа уклониться и избежать задержания и тем самым скрыться от следствия и суда.
Задержание преступника с причинением ему вреда - это не только необходимый, но и вынужденный акт поведения. «Вынужденный» означает «вызванный какими-нибудь обстоятельствами». Насильственное задержание вызывается тем противодействием, которое оказывает лицу, осуществляющему задержание, задерживаемый преступник, не желающий по своей воле предстать перед правоохранительными органами и (или) судом. В ст. 38 УК РФ об этом непосредственно ничего не сказано, но то, что законодатель указывает на причинение вреда противнику при его задержании как на необходимую меру задержания, к тому же которая «не является преступлением», свидетельствует о вынужденном характере насильственного задержания лица, совершившего преступление, то есть о том, что последнее противится задержанию, не желает быть задержанным и доставленным органам власти.
Преступник не подчиняется законным требованиям лица, осуществляющего его задержание, пытается убежать, оказывает при этом сопротивление, а иногда и нападает на задерживающее лицо. В тех случаях, когда «в процессе задержания задерживаемое лицо совершает общественно опасное посягательство, причинение вреда в отношении задерживаемого лица следует рассматривать по правилам о необходимой обороне (ст. 37 УК РФ)» (абз. 3 п. 18 Постановления).
Противодействие преступника задержанию должно быть реальным, то есть иметь место в действительности и непосредственно в момент задержания. Это и есть условие правомерности задержания преступника, относящееся к поведению последнего в ситуации задержания. Состояние необходимости задержания преступника возникает сразу же после окончания преступления или фактического прекращения уголовно-наказуемой предварительной преступной деятельности и существует до того момента, пока возможно и допустимо привлечение его к уголовной ответственности или, если он осужден, до приведения в исполнение обвинительного приговора, вынесенного в отношении задерживаемого лица.
Задержание правомерно, если оно осуществляется своевременно, то есть тогда, когда лицо уже совершило преступление, в связи с которым оно задерживается, и в момент задержания оказывает ему противодействие. В момент задержания лицо, совершившее преступление, должно реально противодействовать лицу, осуществляющему задержание. Причинение вреда преступнику, который при задержании фактически не оказывал задерживающему сопротивления или не пытался как-то иначе избежать задержания, не может рассматриваться как вынужденное, совершенное в состоянии необходимости задержания преступника.
При «мнимом» задержании, когда задерживаемый фактически не пытался уклониться от задержания после совершения преступления или иным способом противодействовать задержанию, и лицо, осуществляющее задержание, лишь обоснованно предполагало такое негативное поведение преступника в конкретной ситуации, содеянное не может рассматриваться как вынужденное причинение вреда в состоянии необходимости задержания преступника. Оно объективно общественно опасно, поскольку нарушает не только законные интересы, права и свободы жертвы насильственного задержания, но и интересы уголовного правосудия, которым изначально призвано служить задержание преступника. При добросовестном заблуждении относительно обстоятельств, характеризующих реальное поведение лица в момент его задержания, задерживающее лицо, находящееся в ситуации «мнимого» задержания, освобождается от уголовной ответственности за отсутствием в его действиях вины, а значит, и состава преступления.
Еще Пленум Верховного Суда СССР признавал, что причинение вреда задерживаемому, если такие действия фактически не являлись вынужденными и необходимыми, например, вследствие отсутствия его сопротивления задержанию, должно рассматриваться как противоправный акт поведения.
При задержании преступника, как и при необходимой обороне, решающее значение имеет направленность действий задерживающего лица, их целевое содержание. Применение таких мер насильственного задержания преступника, в которых нет непосредственной необходимости с точки зрения целей задержания, запрещается. Они правомерны и социально полезны, если совершаются с целью лишения преступника возможности скрыться от правосудия. Насилие над ним осуществляется не ради самого насилия и его физического задержания, а «в целях передачи задержанного органам власти». Исходя из этого, можно заключить, что «цель задержания и немедленного доставления задержанного в органы... власти является субъективным основанием задержания преступника». Таким же основанием является цель пресечения возможности совершения им новых преступлений.
В ч. 1 ст. 38 УК РФ указывается, как отмечалось, что при задержании лица, совершившего преступление, должны преследоваться две самостоятельные цели: «цель доставления задержанного органам власти» и «цель пресечения возможности совершения им новых преступлений». Очевидно, что вред, причиненный при этом задерживаемому преступнику, является необходимым, если действия лица, осуществляющего задержание, были направлены исключительно на достижение указанных целей. В некоторых случаях, когда, как отмечалось, задержать преступника было возможно лишь путем причинения ему смерти, цель доставления его в органы власти для последующего предания его правосудию фактически становится недостижимой. Но это не исключает правомерности действий лица, осуществляющего такое задержание, если причинение смерти было вынужденным и соответствовало требованиям, предусмотренным ст. 38 УК РФ, включая то положение, что действия лица были подчинены достижению цели пресечения возможности совершения задерживаемым нового преступления. Если же умысел на причинение смерти преступнику при его задержании возник у задерживающего лица не под влиянием исключительных обстоятельств задержания и не был изначально продиктован необходимостью его задержания для доставления органам власти, в таких случаях имеет место самосуд или убийство, уголовно-наказуемое на общих основаниях. Насильственные действия по задержанию преступника лишь тогда носят вынужденный и необходимый характер, когда их общественная полезность перекрывает их общественную опасность, а в основе поведения задерживающего лежит социально значимая необходимость защиты сравнительно более важных общественных интересов путем причинения вреда индивидуальным интересам задерживаемого преступника. Совершая такие действия, задерживающий должен руководствоваться исключительно интересами общественной безопасности, уголовного правосудия и предупреждения преступности в нашем отечестве.