Трудно предположить, по какой причине название ст. 200.5 УК РФ сформулировано только через три категории специальных субъектов (работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок). Как было отмечено, получить предмет подкупа за совершение «встречных» коррупционных действий в связи с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд могут, в соответствии с действующей редакцией диспозиции ч. 4-6 ст. 200.5 УК РФ, не три, а пять категорий специальных субъектов.
Таким образом, выделяются следующие концептуальные особенности и недостатки подхода законодателя к описанию признаков специальных субъектов преступлений, предусмотренных ст. 200.4 и ч. 4-6 ст. 200.5 УК РФ:
Диспозиции ст. 200.4 и ч. 4-6 ст. 200.5 УК РФ сформулированы по типу диспозиции с альтернативными признаками субъекта преступления.
Особенности контрактных отношений и широкий круг их участников предопределили громоздкость изложения в части описания признаков субъекта рассматриваемых норм. С точки зрения логики законодателя, для наиболее полного адресного охвата запретов, установленных ст. 200.4, 200.5 УК РФ, потребовалось включить в конструкцию рассматриваемых составов преступлений по крайней мере пять категорий исполнителей. Это привело к тому, что, к примеру, в диспозиции ч. 1 ст. 200.4 специальным субъектам преступления посвящено 54 слова. При этом рекомендованная норма восприятия составляет 7-8 слов [Иванчин А.В., 2012: 84].
В связи с этим недостаточно обоснованным выглядит предложение о расширении круга субъектов злоупотреблений в сфере закупок путем дополнения ст. 200.4 УК РФ такими субъектами, как работник оператора электронной площадки и работник оператора специализированной электронной площадки [Гудков А.П., 2018: 95]. Нарушения законодательства о контрактной системе в сфере закупок вышеуказанными лицами действительно не исключаются, что актуально в условиях перехода закупок в цифровую среду. Но только лишь риск и вероятность (при этом не имеющие количественного выражения, а существующие лишь в форме предположений авторов вышеуказанного предложения) возможного распространения злоупотреблений не могут считаться достаточными основаниями дополнительной «профильной» криминализации в сфере закупок - это противоречит существующим научным принципам криминализации [Лопашенко Н.А., 2014: 143-155].
Другой недостаток - избыточная бланкетизация уголовно-правовых норм в части описания признаков субъекта. Данная особенность избранного законодателем подхода в совокупности с охарактеризованными выше, по сути, опосредовала казуистичность при описании признаков специального субъекта злоупотреблений и подкупа в сфере публичных закупок.
Название анализируемых статей уголовного законодательства создает дополнительные поводы для непродуктивных дискуссий и ошибочных выводов. Так, в качестве обобщающего нарушения контрактного законодательства в названии ст. 200.4 УК РФ использовано слово «злоупотребления». Принимая во внимание субъектный состав злоупотреблений в сфере закупок и, несмотря на включение законодателем в диспозицию рассматриваемой нормы негативных признаков, направленных на отграничение данных преступлений от должностных, неизбежны некорректные устремления субъектов квалификации к смещению уголовно-правовой оценки в пользу выбора ст. 285 УК РФ.
Далее, принимая во внимание наименование отдельных исполнителей и содержание их полномочий, наиболее заметные дискуссии в научной литературе возникли вокруг таких субъектов как: контрактные управляющие; члены комиссии; лица, осуществляющие приемку поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг. В существующих исследованиях нет единства относительно уголовно-правового статуса данных лиц при совершении ими преступлений в связи с использованием служебных возможностей по службе в сфере закупок.
Изменения в интерпретационных актах высшей судебной инстанции (в частности, в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации (далее - ВС РФ) от 16.10.2009 №19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» (изменения от 11.06.2020, касающиеся разъяснений о признаках субъективной стороны злоупотреблений в сфере закупок) и Постановление Пленума ВС РФ от 24.12. 2019 №59 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» (изменения от 24.12.2019, не содержащие разъяснений об уголовно-правовом статусе специальных субъектов подкупа в сфере закупок) не разрешили проблемы определения уголовно-правового статуса «спорных» категорий специальных субъектов преступлений, предусмотренных ст. 200.4 и ч. 4-6 ст. 200.5 УК РФ.
Одновременное наличие в законодательной конструкции составов злоупотреблений и подкупа в сфере закупок указанных ранее негативных признаков в некоторых случаях разграничения преступлений коррупционной направленности, совершаемых в сфере закупок, по признакам специального субъекта только усилило неопределенность. Таким образом, имеет место повышенный риск квалификационных ошибок при уголовно-правовой оценке злоупотреблений и подкупа в сфере закупок, что требует научного осмысления уголовно-правового статуса перечисленных выше субъектов.
Уголовно-правовой статус контрактных управляющих
Анализ литературы позволяет сделать вывод, что одним из наиболее дискуссионных вопросов является уголовно-правовой статус контрактных управляющих. В ч. 2 ст. 38 Закона №44-ФЗ (в ред. от 11.06.2022) указывается, что контрактный управляющий является «должностным лицом, ответственным за осуществление закупки или нескольких закупок, включая исполнение каждого контракта». Отраслевой статус контрактного управляющего может дезориентировать как ученых, так и правоприменителя, поскольку из анализа содержания полномочий рассматриваемых участников контрактных отношений следует, что контрактные управляющие не являются должностными лицами в уголовно-правовом смысле.
На основе анализа типичных нарушений, совершаемых контрактными управляющими в сфере закупок, анализа положений уголовного законодательства, законодательства о контрактной системе, разъяснений высшей судебной инстанции некоторые авторы приходят к выводу о «коллизии в определении статуса, обязанностей и функций контрактного управляющего» [Абрамкин А.Д., 2021 (a): 35], верно отмечая, что противоречия могут снизить качество квалификации правонарушений, совершаемых контрактными управляющими в сфере закупок.
Согласно одному из распространенных подходов, деяния контрактных управляющих должны квалифицироваться по нормам гл. 23 или гл. 30 УК РФ в силу того, что, по мнению сторонников такого подхода, они обладают организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями. Например, А.В. Быков полагает, что «ответственные лица, представляющие интересы государственных или муниципальных заказчиков, а также лиц, исполняющих государственные или муниципальные контракты, в силу исполняемых обязанностей уже приобретают организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции» [Быков А.В., 2018: 38]. Вывод ученого основан на прямом указании на статус контрактного управляющего в ч. 2 ст. 38 Закона №44-ФЗ.
Схожего подхода придерживается Ю.И. Кулешов, который полагает, что руководители контрактной службы и контрактные управляющие «априори являются должностными лицами» [Кулешов Ю.И., 2018: 83]. По мнению автора, это связано с наличием у таких лиц в подчинении работников контрактной службы, или по признаку осуществления организационно-распорядительных полномочий.
По мнению В.И. Гладких, руководители контрактной службы, председатели конкурсных комиссий обладают управленческими функциями в силу функциональных обязанностей, возложенных на них, в связи с чем, по мнению исследователя, преступные деяния данной категории субъектов не подлежат квалификации по ст. 200.4 УК РФ [Гладких В.И., 2019: 52-53]. В связи с этим В.И. Гладких полагает, что квалификация нарушений законодательства о закупках контрактными управляющими должна охватываться ст. 201 УК РФ. С этим также нельзя согласиться - контрактные управляющие не обладают ни признаками «управленцев», указанных в прим. 1 к ст. 204 УК РФ, ни признаками должностных лиц, указанных в прим. 1 к ст. 285 УК РФ. Квалификация злоупотреблений в сфере закупок контрактных управляющих по ст. 204 УК РФ невозможна, во-первых, в силу сферы применения Закона №44-ФЗ; во-вторых (что напрямую следует из предмета регулирования данного Закона), данные субъекты в соответствии с его ст. 3 З выступают служащими заказчиков - государственных, муниципальных и иных. Также отметим, что по п. 7 ч. 1 ст. 3 данного Закона к заказчикам, кроме государственных и муниципальных, отнесены такие виды коммерческих организаций, как государственные и унитарные предприятия. Однако нарушения законодательства о контрактной системе в сфере закупок, совершенные служащими таких организаций, после изменений, внесенных в примечание 1 к ст. 285 УК РФ в 2015 г., не подлежат квалификации по нормам гл. 23 УК РФ.
Квалификационные ошибки, связанные с неправильным определением уголовно-правового статуса контрактных управляющих, при совершении ими злоупотреблений в сфере закупок или получения незаконного вознаграждения за «встречные» действия в связи с закупкой товаров, работ или услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд могут повлечь существенные негативные правовые и социальные последствия. Одно из основных негативных правовых последствий неправильной оценки деяний коррупционной направленности, совершенных контрактным управляющим, - ухудшение положения данного лица вследствие квалификации деяния по норме о более тяжком преступлении, вменения виновному более опасного состава преступления. Санкции норм о должностных преступлениях (главным образом, предусмотренных ст. 285, 286 и 290 УК РФ), которые некоторыми исследователями рассматриваются в качестве смежных составам злоупотреблений и подкупа в сфере закупок, в основном строже в сравнении с видами и сроками (размерами) наказаний, предусмотренных санкциями ст. 200.4, 200.5 УК РФ. Не удивительно, что в судебной практике по делам о преступлениях коррупционной направленности в сфере закупок наблюдается и «зеркальная» ситуация, когда защитники просят суды переквалифицировать коррупционные деяния осужденных, получившие оценку как совершенные должностными лицами, на менее тяжкие, предусмотренные нормами рассматриваемых статей гл. 22 УК РФ См., напр.: Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 16.03.2021 № 77-661/2021 // СПС КонсультантПлюс..
Решающее значение при разграничении признаков должностных лиц и контрактных управляющих имеет наличие или отсутствие организационно-распорядительных полномочий в отношении совершения действий (бездействия) именно в сфере закупок.
В постановлении Пленума ВС РФ от 16.10.2009 №19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий», в котором раскрыто содержание организационно-распорядительных функций, выделено два их вида: функции руководства коллективом и связанные с принятием решений, имеющих юридическое значение и влекущих юридические последствия. Если лицо обладает полномочиями принятия юридически значимых решений, влекущих правовые последствия, которые заключаются в установлении, изменении или прекращении прав и обязанностей, то это лицо является должностным.
Согласно ст. 38 Закона №44-ФЗ на заказчиков, совокупный годовой объем закупок которых превышает 100 млн. руб. возложена обязанность создания контрактных служб (создание специального структурного подразделения при этом не является обязательным). Если совокупный объем закупок заказчика не превышает 100 млн. руб., а контрактная служба не создана, заказчик назначает должностное лицо - контрактного управляющего (ч. 1, 2 ст. 38 названного Закона).
Контрактные службы создаются в соответствии с Типовым положением (регламентом) о контрактной службе, утвержденным федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок. Если контрактная служба создается как отдельное подразделение, ее возглавляет руководитель структурного подразделения, назначаемый на должность приказом руководителя заказчика либо уполномоченного лица, исполняющего его обязанности. Контрактную службу, которая создается без образования отдельного подразделения, возглавляет руководитель заказчика или один из заместителей руководителя заказчика.
В первом случае руководитель контрактной службы при формировании организационной структуры определяет должностные обязанности и персональную ответственность работников контрактной службы, распределяя определенные Положением функциональные обязанности между указанными работниками, что свидетельствует о наделении руководителя контрактной службы организационно-распорядительными полномочиями в отношении организации труда подчиненных. Кроме того, руководитель контрактной службы руководит деятельностью службы по организации заключения и исполнения контрактов.
Между тем функциональные обязанности контрактной службы и ее руководителя в сфере закупок не связаны с принятием юридически значимых решений, влекущих правовые последствия, что следует из содержания этих функций, определенных в Приказе Минфина России от 31.07.2020 №158н «Об утверждении Типового положения (регламента) о контрактной службе». Эти обязанности имеют хотя и организационный, но не организационно-распорядительный характер, и они относятся к сугубо профессиональной деятельности.
В постановлении Пленума ВС РФ от 09.07.2013 №24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» обращено внимание на то, что не образует состава получения взятки принятие должностным лицом незаконного вознаграждения за совершение действий (бездействие), хотя и связанных с исполнением его профессиональных обязанностей, но при этом не относящихся к полномочиям представителя власти, организационно-распорядительным либо административно-хозяйственным функциям. По этой причине нарушение законодательства о контрактной системе в сфере закупок при осуществлении профессиональной деятельности, не связанной с принятием юридически значимых решений, а также получение незаконного вознаграждения за такую деятельность должны квалифицироваться соответственно по ст. 200.4 или 200.5 УК РФ. При этом уголовно-правовой статус руководителя контрактной службы может измениться, например, когда такое лицо возглавило закупочную комиссию либо назначено членом такой комиссии.