В развитие вышеуказанной позиции М. Л. Нохриной были, в частности, сделаны выводы о том, что: при анализе основных свойств нематериальных благ по таким основным критериям - неотделимость от личности и нематериальный характер - становится очевидным, что эти критерии не свойственны всем без исключения материальным благам, т.к. часть нематериальных благ действительно характеризуется этими признаками (например, жизнь), но другая часть благ этими характеристиками не обладает (например, деловая репутация, имя) - отделима от личности, имеет имущественный характер и денежную оценку. Также были сделаны выводы: в качестве «благ» «могут выступать лишь внешние для субъектов общественного отношения предметы материального и нематериального мира»; положения п. 2 ст. 2 ГК РФ и ст. 150 ГК РФ относительно того, что гражданским законодательством защищаются нематериальные блага, сформулированы не совсем корректно, утверждается, что «в действительности, гражданским законодательством охраняются и защищаются личные неимущественные интересы субъектов гражданского права», а не блага. [25]
А. А. Николаева считает, что: «нематериальные блага не имеют общепринятых критериев денежной оценки, что, однако... вовсе не исключает оплату деньгами или иное встречное предоставление (возмездность) по сделкам, связанным с отдельными нематериальными благами»; «позиция об «отсутствии экономического содержания» нематериальных благ не соответствует современному состоянию и развитию общественных отношений, особенно в части таких нематериальных благ как изображение, голос и имя гражданина. Причем, для признания возможности стоимостной оценки сделок, связанных с отдельными нематериальными благами, вовсе не необходимо уравнивать нематериальные блага с «товаром» или «имуществом». Достаточно признать возможность совершения сделок, связанных с нематериальными благами, не посягая на такие отличительные свойства нематериальных благ как неотчуждаемость и непередаваемость». [26]
В зарубежных странах уже длительное время идет речь о праве субъекта «контролировать коммерческое использование своей индивидуальности», так как «внешность и образ создаются самим лицом и поэтому имеют цену», что указывают в своих исследованиях Колосов В. и Шварц М. [27]
Мы разделяем вышеуказанные выводы. На этой теоретической основе полагаем, что решение проблемы «товаризации» нематериальных благ и личных неимущественных прав (что очень важно при определении размера компенсации морального вреда), может быть в том, чтобы признать наличие «имущественного элемента» в некоторых неимущественных благах и личных неимущественных правах и найти тот признак, по которому будет возможно провести дефиницию. Этот признак позволит провести такое разграничение. Это важно для теории права; также позволит пользоваться им в практической деятельности для обоснования размера компенсации морального вреда.
Нематериальные блага, как следует из ст. 128 ГК РФ [17], относятся к объектам гражданских прав, которые, в свою очередь, по общему правилу ст. 129 ГК РФ, являются оборотоспособными, т.е. могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому [6]. Исключение составляют случаи, если такие объекты гражданских прав ограничены в обороте, и тогда, следовательно, эти объекты гражданских прав - необоротоспособны. Как следует из п. 2 ст. 129 ГК РФ такие ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав могут быть введены законом или в установленном законом порядке, например, - может быть предусмотрено, что некоторые виды объектов гражданских прав могут принадлежать лишь определенным участникам оборота, или что сделки с такими объектами допускаются по специальному разрешению.
Согласно п. 4 ст. 19, п. 1 ст. 152.1, п. 1 ст. 152.2 ГК РФ [17], определенные законом виды нематериальных благ и личных неимущественных прав, точнее не сами блага или права (в силу того, что они по закону неотчуждаемы и непередаваемы, а следовательно, необоротоспособны), а материальные носители, в котором находит свое выражение нематериальное благо или личное неимущественное право, либо соответствующая информация, имеющая конкретное материальное выражение, потенциально могут быть отчуждаемы и передаваемы путем выражения правообладателем согласия на определенное действие: на использование имени физического лица или его псевдонима другим физическим лицом в творческой деятельности; на обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина; на сбор, хранение, распространение и использование любой информации о частной жизни гражданина.
Это в свою очередь, приводит к тому, что согласие правообладателя может участвовать в обороте; такое согласие может иметь вполне конкретную или потенциальную «рыночную стоимость».
Например, гражданин может распорядится по своему усмотрению своим согласием на использование его изображения (ст. 152.1 ГК РФ) в определенном СМИ на определенный срок с определенными условиями использования конкретного изображения (фотографии, видеозаписи) и т.д. Такое согласие в условиях современной жизни общества - действительно имеет вполне определенную «рыночную стоимость», схожую, например, с авторским гонораром и т.п.
По вопросу правовой природы «согласия» проф. Э. П. Гаврилов высказался так: «сам термин широко применяется в русском языке и толкуется однозначно: это положительный ответ на поступившее предложение... Однако в ст. 152.1 ГК РФ (как и в ст. 152.2) термин «согласие» имеет иной смысл... в п. 46 Постановления [28] разъяснено: «Согласие на обнародование и использование изображения гражданина представляет собой сделку (статья 153 ГК РФ)...» - «такое расширительное толкование понятия «согласие» направлено на исправление неточности законодателя, употребившего не совсем подходящий термин. Строго говоря, «согласие» является составной частью двусторонней или многосторонней сделки. Это - акцепт, ответ лицу, сделавшему предложение (ст. 438 ГК РФ)...» [29] и т.д.
Полагаем, что такое правомочие гражданина как право дать согласие на определенные действия - может быть основанием для группировки нематериальных благ и личных неимущественных прав на две условные группы.
Блага, входящие в первую группу (например, «жизнь», «здоровье»), неотделимы от личности, не могут отчуждаться или иным образом переходить к другим лицам. Они защищаются гражданским правом, но, как правило, не регулируются им, так как они по действующему закону как объекты гражданских прав необоротоспособны.
Ко второй группе следует отнести блага и права (например: благо «неприкосновенность частной жизни» и право на «охрану частной жизни», благо «внешность гражданина» и право на «охрану изображения гражданина»), которые и по закону, и на практике являются оборотоспособными. Они не только защищаются гражданским правом, но и регулируются им. Особенность этой группы нематериальных благ и личных неимущественных прав, состоит в том, что границы их охраны (например: по ст. 152.1, ст. 152.2 ГК РФ) зависят от личности гражданина - их носителя, - который правомочен распорядиться своим согласием (по ст. 152.1 ГК РФ - на обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина; по ст. 152.2 ГК РФ - на сбор, хранение, распространение и использование информации о частной жизни гражданина). Эти границы индивидуально подвижны, они зависят от воли их носителя и от условий заключенных им сделок, так как закон, за исключением отдельных случаев, связывает действия третьих лиц в отношении этой группы нематериальных благ и личных неимущественных прав с согласием гражданина на эти действия.
Поэтому, автором предлагается применение вышеописанного нового подхода к анализу нематериальных благ и личных неимущественных прав через признак наличия или отсутствия в их составе специального правомочия (права дать согласие на определенные действия, например, на распространение информации о частной жизни гражданина и т.п.), так как закон связывает действия третьих лиц в отношении отдельных нематериальных благ и личных неимущественных прав с согласием гражданина, которому принадлежат соответствующие блага и права, на эти действия.
Такое разделение с коммерциализацией общественных отношений представляется все более актуальным и целесообразно для более объективного определения размера компенсации. При определении размера компенсации морального вреда в случае нарушения благ и прав из второй группы предлагается в числе иных заслуживающих внимания обстоятельств учитывать их стоимостную составляющую в обороте. Предложенная дефиниция крайне необходима для разработки и внедрения в практику правил определения размера компенсации морального вреда при нарушении личных неимущественных прав.
Далее необходимо отметить, что многие правоведы и практики неоднократно высказывали мнение о том, что законодательное регулирование института компенсации морального вреда как основного способа защиты неимущественных прав (ст.ст. 151, 1099-1101 ГК РФ) нуждается в существенной доработке.
Обращает на себя внимание то, что в норме ст. 151 ГК РФ законодатель три раза отсылает к усмотрению суда, указывая на его полномочия: «возложить», «принять во внимание», «учитывать».
Определение размера компенсации также регулируется п. 2 статьи 1101 ГК РФ: «размер компенсации морального вреда определяется судом в зависимости от характера причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, а также степени вины причинителя вреда в случаях, когда вина является основанием возмещения вреда. При определении размера компенсации вреда должны учитываться требования разумности и справедливости. Характер физических и нравственных страданий оценивается судом с учетом фактических обстоятельств, при которых был причинен моральный вред, и индивидуальных особенностей потерпевшего».
Отсутствие в вышеуказанных нормах определенности, передача решения всех вопросов исключительно «на усмотрение суда» могут приводить к злоупотреблениям, к правовому нигилизму со стороны граждан, к чувству несправедливости и т.п., недаром еще в 18 веке французский просветитель Ш. Монтескье в своей работе «О духе законов» писал: «презумпция закона лучше презумпции человека» [30].
Имеющиеся разъяснения в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда» от 20.12.1994 года № 10 [31]; Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» от 24.02.2005 года N 3 [32]; Обзоре практики по делам о неприкосновенности частной жизни публичных лиц в области политики, искусства, спорта [33]; Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» от 23.06.2015 года № 25 [34]; Обзоре практики рассмотрения судами дел по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации [35] - не привели к желаемому единообразию судебной практики по рассматриваемому вопросу.
Проблемными вопросами компенсации морального вреда занимались такие авторы как: С. А. Беляцкин [36], А. А. Глисков [37], Д. И. Гущин [38], К. И. Голубев [39], Э. Г. Корнилов [40], Е. А. Манько [41], С. В. Марченко [42], С. В. Нарижний [43], И. К. Пискарев [44], А. А. Собчак [45], А. Н. Калинина и А. И. Усов [46], А. М. Эрделевский [47] и др. Например: «существует объективная необходимость в построении иной системы критериев, которая была бы фундаментальной и на основе которой можно было бы разработать логичную методику оценки размера компенсации морального вреда» [41]; «наиболее сложным является вопрос о размере денежной компенсации морального вреда... дать какой-либо определенный «рецепт» исчисления сумм компенсации морального вреда, пригодный для всех случаев, практически невозможно. Размеры этих сумм зависят от очень многих конкретных обстоятельств, требуют разумного и взвешенного подхода суда к их оценке, не допускающего определения как неоправданно незначительных, а по существу издевательских сумм, так и необоснованно завышенных по тем делам, где степень страданий, перенесенных истцом, невелика… Практика свидетельствует, что суды иногда допускают явные ошибки в определении размера компенсации, неоправданно занижая его» [44];
Из анализа изученных работ следует, что проблема определения размера компенсации морального вреда не решается; правоведы отмечают, что судам надлежит учитывать заслуживающие внимания обстоятельства во взаимосвязи с индивидуальными особенностями лица, которому причинен вред, но кто и как будет определять эти обстоятельства, как эти обстоятельства будут предъявляться суду для их оценки, как будут интерпретированы те или иные обстоятельства, кто и как будет выявлять индивидуальные особенности лица, которому причинен вред и т.п. вопросы - не решены ни на законодательном уровне, ни на уровне обобщений и разъяснений.
Таким образом, для решения целого комплекса актуальных современных проблем, ослабляющих защиту нематериальных благ и личных неимущественных прав, автор предлагает следующие меры (в дополнение к тем предложениям, которые были изложены выше):
1) введение в закон уточняющих понятий и определений, способствующих выявлению содержания нематериальных благ и личных неимущественных прав в целях объективизации определения размера компенсации морального вреда, таких как «персональное нематериальное благо», «основная компенсация морального вреда», «квалифицированная компенсация морального вреда». Введение и применение на практике понятия «персональное нематериальное благо» позволит индивидуализировать определение размера компенсации причиненного морального вреда в зависимости от индивидуальных особенностей личности, которой причинен моральный вред, а именно: от индивидуального статуса, известности, «публичности» рода занятий гражданина, восприятия гражданином нарушения его права и некоторых других;
2) разработка и введение в закон правил определения размера компенсации морального вреда, в частности:
- разделение компенсации морального вреда на два вида: «основную» (т.е. базовую, соответствующую минимальному базовому размеру, который определяется соответствующим нормативным актом и является единым для всей территории Российской Федерации) и «квалифицированную» (т.е. индивидуальную, размер которой определяется судом с учетом всех сообщаемых потерпевшим индивидуальных особенностей и/или иных индивидуальных заслуживающих внимания обстоятельств, но, который не может быть меньше минимального базового размера компенсации морального вреда). Такая мера позволит устранить ничем необоснованное «усмотрение» суда в вопросе определения размера компенсации морального вреда и на законных основаниях определять размер компенсации с учетом значимых для дела обстоятельств, предоставленных доказательств, индивидуальных особенностей личности потерпевшего.