Интересную конструкцию предложили разработчики МУПК. Наряду с потерпевшим МУПК предусматривает существование еще одного участника уголовного судопроизводства - пострадавшего, чей процессуальный статус близок к статусу лица, в отношении которого органом, ведущим процесс, еще не вынесено постановление о признании в качестве потерпевшего. Цель данного нововведения - наделить лицо, считающее, что в отношении него совершенно преступление, возможностью для отстаивания своих прав с помощью процессуальных средств. Думается, что данный институт не достигает тех возвышенных целей, которые перед ним поставлены: пострадавший, хотя и является по МУПК участником уголовного судопроизводства, обладает меньшим объемом прав по сравнению с потерпевшим. Данное решение половинчатое. Допуская лицо, желающее отстаивать ущемленные интересы в уголовный процесс, разработчики МУПК тем не менее ограничивают его в процессуальных правах. Разработчики МУПК продемонстрировали готовность допустить пострадавшего в процесс, но наделение пострадавшего всей совокупностью прав происходит, в любом случае, только с разрешения органа государственной власти. Справедливости ради следует отметить, что российский законодатель при принятии УПК РФ не продемонстрировал даже такого уровня открытости.
В связи с этим мы считаем целесообразным согласиться с мнением тех авторов, которые полагают, что признание лица потерпевшим должно производиться одновременно с возбуждением уголовного дела и оформляться одним процессуальным актом.
Мы предвидим на этот счет неодобрительные высказывания со стороны практических работников, основной смысл которых может быть сведен к тому, что в таком случае органам предварительного расследования будет намного труднее работать. Но как нам представляется, если выбирать между дополнительными гарантиями прав потерпевшего и удобством работы правоохранительных органов, то выбор изначально должен быть предопределен в пользу потерпевшего.
Спорным является вопрос, относящийся к тому, каким образом в уголовном процессе появляется фигура потерпевшего. В соответствии с ч. 1 ст. 42 УПК "решение о признании потерпевшим оформляется постановлением дознавателя, следователя, прокурора или суда".
"Как постановление о привлечении в качестве обвиняемого определяет пределы всего дальнейшего разбирательства по делу, так постановление о признании потерпевшим определяет границы, в которых физическое лицо наделяется процессуальными правами и имеет право требовать возмещения ущерба". Данное постановление определяет "…круг обстоятельств, в установлении и оценке которых потерпевший может участвовать процессуальными средствами".
Сколь не велико значение постановления о признании потерпевшим, его, как нам представляется, не нужно переоценивать, тем более, что в целесообразности его существования имеются некоторые сомнения. Почему лицо, более остальных заинтересованное в раскрытии совершенного преступления, не вправе самостоятельно определять момент своего вступления в дело? Почему получение возможности для отстаивания своей позиции лицо должно связывать с волеизъявлением представителя государственного органа, ведущего процесс? Почему государственные органы обладают возможностью ограничивать лицо, пострадавшее от преступления, в праве на отстаивание своей позиции? Почему стало возможным отдалять момент привлечения лица в процесс в качестве потерпевшего порой необоснованно долго? Не потому ли, что частное лицо не может "внятно выразить своей позиции"? Нет! Происходит это потому, что такой "…порядок полностью соответствует публичному характеру уголовного преследования и предопределяет то обстоятельство, что органы расследования вправе определять границы прав потерпевшего по конкретному делу". Однако как правильно отмечает З.В. Макарова, и в этом мы с ней солидарны: "Принцип публичности в уголовном процессе не должен действовать в ущерб частным законным интересам потерпевшего" . Если в таком порядке уголовного судопроизводства заинтересовано государство, то это еще не значит, что конкретная личность не испытывает стеснения. Первичным является не государство, а индивид. И не государство "делится" с индивидом своими полномочиями, а индивид делегирует государству реализацию своего права требования привлечения лица к уголовной ответственности. Как справедливо заметил известный норвежский криминолог Н. Кристи, в современном обществе "потерпевший, передав государству все свои полномочия одной из сторон конфликта, вызванного преступлением, сам был полностью вытолкнут со сцены".
Поскольку первичной является личность, а "человек, его права и свободы являются высшей ценностью", постольку и в уголовном процессе во главу угла должен быть поставлен конкретный человек. И пора нашему законодателю от простого декларирования этого всем известного положения перейти к конкретному закреплению в законодательстве механизма, обеспечивающего примат индивида.
Если высшей ценностью является человек, значит, при нарушении прав человека важным является не то, как к этому нарушению отнесется государство, а то, как к нарушению своих прав отнесется сама личность. Если личность считает свои права нарушенными, то она вправе требовать их восстановления. Причем требование может быть адресовано и к государству. Только потерпевший, "сознавая ценность своих прав и свобод, вправе самостоятельно решить, как и в каком порядке ему отстаивать свой нарушенный интерес: обращаться или не обращаться ему к государству за защитой своего нарушенного права либо решить спор частным образом, не прибегая к услугам репрессивных государственных органов". Поскольку "признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства", постольку государство в лице своих органов обязано предпринять все меры, направленные не только на непосредственное восстановление прав государством, но и на создание условий, позволяющих личности самостоятельно осуществлять защиту своих прав. В сфере уголовного судопроизводства реакция государства, как нам представляется, должна выражаться в возбуждении уголовного дела (государство начинает процедуру восстановления прав индивида) и в допуске лица к участию в деле в качестве потерпевшего (государство создает условия для самостоятельной защиты личностью своих прав).
Если общество есть совокупность индивидов, а нарушение интересов общества есть нарушение интересов конкретного индивида, значит, и отстаивать интересы всего общества может любой член данного общества. Однако в Российской Федерации законодатель доверяет защиту интересов всего общества только органам государственной власти. Мало того, государственные органы делают все возможное, чтобы частные лица в дела публичного обвинения были не допущены или допущены как можно позже.
Предлагаемая нами концепция по своему содержанию очень близка концепции субсидиарного уголовного иска, отстаиваемой А.С. Александровым, равно как институту общегражданского обвинения, существующего в Великобритании. Однако для нас институт общегражданского обвинения не является самоцелью. Нам гораздо важнее обосновать с его помощью обязательность наделения статусом потерпевшего любого человека, заявившего о совершении в отношении него преступления. Причем признание потерпевшим не должно зависеть от наличия или отсутствия в момент заявления данных, свидетельствующих о причинении этому лицу вреда.
Как нам представляется, любое частное лицо, заявившее органу государственной власти о нарушении его прав, охраняемых уголовным законом, после возбуждения уголовного дела автоматически наделяется правами потерпевшего. И уже потом при помощи процессуальных средств данное лицо будет доказывать причинение ему вреда и, соответственно, пользоваться возможностью по поддержанию обвинения.
Существующий сегодня порядок признания лица потерпевшим существенно ограничивает права личности, отдаляя вступление потерпевшего в процесс от момента возбуждения уголовного дела и приближая это мероприятие к моменту, когда участие потерпевшего в досудебном производстве становится бессмысленным.
Именно поэтому нам кажется, что определяющим фактором при признании лица потерпевшим должно быть не внутреннее убеждение дознавателя, следователя, прокурора, а субъективное отношение индивида к совершенному в отношении него деянию, запрещенному уголовным законом. Если лицо считает, что его права, охраняемые уголовным законом, нарушены и желает свои права защищать, то государство не имеет морального права препятствовать этому. Возможность органов, ведущих процесс, ограничить участие частных лиц на стороне обвинения есть, по существу, основанное на законе право государства ограничивать деятельность граждан по самостоятельной защите своих прав.
Если уголовный и гражданский процесс по своей природе близки, если некоторые авторы по аналогии с гражданским иском обвинение называют иском уголовным, то, думается, необходимо быть последовательным до конца и по аналогии с гражданским процессом, где истец появляется, только если сам того пожелает, в уголовном процессе появление фигуры потерпевшего должно быть связано только с волеизъявлением лица. Государство в лице своих органов не вправе принуждать частное лицо к участию в деле в качестве потерпевшего. Единственный случай, когда у лица не должно испрашиваться согласие на привлечение его в процесс в качестве потерпевшего, на наш взгляд, относится к категории лиц, страдающих психическими расстройствами, как исключающими, так и не исключающими дееспособности. В указанной ситуации орган, ведущий процесс, обязан признавать данных лиц в качестве потерпевших и обеспечить участие в процессе адвоката-представителя.
Если Россия стремится к тому, чтобы стать демократическим и правовым государством, то, думается, путь к этому лежит через планомерный отказ от повсеместного ограничения прав и свобод человека и гражданина. В этом смысле мы полностью согласны с мнением З.В. Макаровой, считающей, что "государство, обязанное защитить потерпевшего, не должно устранять его из процесса, а наоборот, обязано учитывать его мнение, придавая ему решающее значение по делу".
На аналогичных принципах должно строиться участие потерпевшего в стадии судебного разбирательства, где согласно принципу состязательности стороны обвинения и защиты равны перед судом. Однако этим положением идея состязательности, как нам кажется, ограничиваться не должна.
Сторона есть группа участников, объединенная общностью целей, а поэтому мы не можем потерпевшего рассматривать в качестве самостоятельной стороны, равной по своим правам иным сторонам. "Сторона - понятие собирательное. Наличие сторон не зависит от числа и вида составляющих ее участников судебного разбирательства". По этой причине, как нам кажется, нельзя согласиться с высказыванием, содержащимся в постановлении Конституционного Суда РФ от 15 января 1999 года, №1-П, согласно которому потерпевший "…должен быть наделен адекватными правами стороны в судебном процессе". Здесь понятие "сторона" смешивается с понятием "участник".
Принцип состязательности в современном его понимании говорит только о равенстве сторон, но не о равенстве участников. Это значит, что сумма прав и обязанностей участников, выступающих на стороне обвинения, должна быть равна сумме прав и обязанностей участников, выступающих на стороне защиты. Не более того. Дальнейший порядок распределения полномочий между участниками, выступающими на одной стороне, не регламентируется принципом состязательности. Мало того, для законодателя эта тема является закрытой. Поэтому, когда "вдруг" выясняется, что в совокупности полномочий, предоставленных стороне обвинения, на долю потерпевшего приходится до неприличия мало прав, о нарушении равноправия сторон говорить нельзя. Ведь потерпевший это не сторона, это один из участников, выступающих на стороне обвинения.
Таким образом, мы видим, что сама идея состязательности и равноправия сторон не в состоянии гарантировать реализацию прав потерпевшего. Более того, при наличествующем ущемлении прав потерпевшего принцип состязательности формально не нарушен.
Идея состязательности, как нам кажется, должна пронизывать весь уголовный процесс. Она должна определять способ построения судопроизводства. Но еще важнее то, что принцип состязательности должен регламентировать методику разрешения спора, возникающего не только между стороной обвинения и стороной защиты, но и любого спора вообще, не определяя возможных участников спора и вопросов, по которым спор может возникнуть.
Выступающие в суде потерпевший и прокурор не всегда имеют единую позицию по делу, а между тем, они представляют одну сторону. Отсутствие единой позиции свидетельствует о наличии спора. Современное уголовно-процессуальное право не предусматривает механизма разрешения спора, возникающего между участниками, выступающими на одной стороне. Точнее, механизм разрешения есть, но в случае спора между прокурором и потерпевшим он разрешается путем фактического устранения из дела потерпевшего. То есть законодатель изначально в любом возможном споре прокурора и потерпевшего безоговорочно встает на сторону и без того могущественного прокурора, лишний раз демонстрируя, что наше право не есть "искусство о добром и справедливом".
Между тем, для разрешения спора между государством, представленным в уголовном процессе все тем же прокурором, и обвиняемым законодатель предусматривает куда более гуманную и демократичную процедуру, согласно которой стороны на основе равноправия доказывают суду свою правоту. Отсюда вполне логичным выглядит принятие судом окончательного решения по существу спора.
Настолько же логичным выглядит распространение состязательного порядка разрешения спора на все спорные отношения, которые могут возникнуть в ходе уголовного судопроизводства. Там, где есть спор, должны быть предусмотрены правила его разрешения, причем правила, предусматривающие равенство возможностей сторон спора. Наиболее полно этим условиям отвечают правила, предусмотренные принципом состязательности сторон. Как справедливо замечают Ю.Д. Лившиц и С.М. Даровских, "…принцип состязательности в уголовном процессе обеспечивает разрешение конфликтной ситуации, поскольку конфликт, как социально-психологическая категория - это столкновение двух разнонаправленных сил (сторон) с целью реализации своих интересов в условиях противодействия и подавления противной стороны для того, чтобы спор был решен в их пользу". Потерпевший должен обладать возможностью по отстаиванию своей позиции не только перед судом, но и перед прокурором. В этом смысле мы полностью согласны с А.М. Лариным, считавшим, что состязательность допускает спор потерпевшего не только с защитой, но и с прокурором. Естественно, это потребует наделения потерпевшего гораздо большим объемом прав. Естественно, что прокурору придется согласовывать свою позицию с мнением потерпевшего, возможно, даже равного в определенных правах прокурору. В конечном итоге, потерпевший должен быть наделен правом на равных с прокурором участвовать в формулировании обвинения. И единственным способом достижения такого равноправия прокурора и потерпевшего, единственным способом защиты прав потерпевшего является признание потерпевшего частным обвинителем по любому уголовному делу.
Любое преступление в равной степени затрагивает и частные интересы, и публичные. Деление преступлений на преступления, расследуемые в частном, частно-публичном и публичном порядке, носит, как нам представляется, весьма условный характер. Разделив преступления на группы по весьма условным и спорным критериям, мы не имеем права жестко определять и ограничивать объем полномочий участников уголовного судопроизводства в зависимости от категории преступлений. То есть, чем более спорным является деление, тем более спорным будет ограничение прав участников. В зависимости от категории дела (дело частного, частно-публичного или публичного обвинения) более всего разнится объем прав потерпевшего, что, на наш взгляд, недопустимо. Разница объема прав и обязанностей, по нашему мнению, может предопределяться только четкими критериями разделения преступлений на группы. В условиях, когда четкой границы между частным и публичным интересом провести нельзя, невозможно без риска нарушить права и свободы потерпевшего, ограничивать его участие в деле, обосновывая это тем спорным фактом, что преступлением нарушается только публичный интерес.
Именно нарушением любым преступлением публичных интересов обосновывается наличие у прокурора права вмешиваться в расследование дел частного обвинения. Однако точно также любое преступление нарушает интересы частные, и если продолжать логическую цепочку рассуждений, то потерпевший также должен обладать правом "вмешиваться" в расследование дел публичного и частно-публичного обвинения. Тем не менее законодатель не наделяет потерпевшего равным с прокурором правом по делам частно-публичного и публичного обвинения.
Как нам представляется, выступая на стороне обвинения, потерпевший не должен примыкать к обвинению, поддерживаемому прокурором. Каждый из этих участников действует в уголовном процессе самостоятельно, отстаивая различные интересы: потерпевший - частные, а прокурор - публичные. При этом мы считаем, что абсолютно недопустимо говорить о преобладании интересов публичных, равно как недопустимо говорить о преобладании интересов частных. Это одинаково значимые интересы, а раз так, то прокурор, как публичный обвинитель, и потерпевший, как обвинитель частный, должны быть наделены примерно одинаковым объемом прав, что позволит им отстаивать свою позицию как перед судом, так и друг перед другом.
Наиболее полно наши идеи отражает концепция сообвинения. Но при этом под сообвинителями, по нашему мнению, следует понимать всех участников, выступающих на стороне обвинения. Термин "сообвинение" подразумевает совместное поддержание обвинения, а потому, наверное, уместно говорить о том, что данным термином в равной мере может быть обозначен и потерпевший, и прокурор. То, как институт сообвинения понимают сейчас, более всего походит на "примыкание" потерпевшего, поскольку существует обвинение публичное, занимающее доминирующее положение, и обвинение частное, находящееся в подчинении от обвинения государственного. Причем, если следовать букве закона, то в делах публичного и частно-публичного обвинения частного обвинения как такового, нет. Частное обвинение, как самостоятельная деятельность частных лиц, направленная на изобличение обвиняемого с целью обоснования необходимости привлечения его к уголовной ответственности, присутствует только при производстве по делам частного обвинения. Подобный вывод основывается на положениях п. 59 ст. 5 УПК, согласно которым частный обвинитель - это потерпевший или его законный представитель и представитель по уголовным делам частного обвинения. Поскольку частное обвинение неразрывно связано с фигурой частного обвинителя, а последний, согласно закону, присутствует только при производстве по делам частного обвинения, постольку в делах частно-публичного и публичного обвинения частного обвинителя и частного обвинения, если следовать букве закона, нет. В делах публичного и частно-публичного обвинения роль потерпевшего, по мнению законодателя, должна заключаться в "способствовании" осуществлению государственного обвинения. Согласно п. 16 ч. 2 ст. 42 УПК, потерпевшему принадлежит право поддерживать обвинение, но никак не выдвигать его. Выдвижение обвинения осуществляется на стадии предварительного расследования органами государственной власти, причем правом участвовать в формулировании и выдвижении обвинения потерпевший не обладает. Значит, при поддержании обвинения потерпевший оказывается связанным рамками обвинения, установленными другими участниками. Если потерпевший не будет согласен с выдвинутым обвинением, он не может сделать ничего иного, кроме как отказаться от его поддержания. Ходатайствовать о включении в обвинение других эпизодов потерпевший не вправе, поскольку в стадии предварительного расследования формулирование обвинения - исключительное полномочие органов уголовного преследования, а в стадии судебного разбирательства заявлять подобные ходатайства бессмысленно, поскольку в суде объем обвинения можно изменять только в сторону его уменьшения. В итоге получается, что потерпевшего ставят перед выбором: либо он помогает государству в поддержании выдвинутого государственными органами обвинения, либо не получает ничего. Третьего потерпевшему не дано. И по большому счету, оказание помощи государственному обвинителю скорее не право потерпевшего, а его обязанность. Эти рассуждения позволяют нам согласиться с тем, что "…уголовно-процессуальный статус потерпевшего еще мало отличается от статуса свидетеля".
Указанное положение, на наш взгляд, является недопустимым, поэтому существует необходимость создания механизма, обеспечивающего соблюдение всех прав и интересов потерпевшего при формулировании и поддержании обвинения.
А. Гриненко так видит данный механизм: "При вынесении постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого копию надлежит направлять потерпевшему, который в случае несогласия с мнением следователя относительно квалификации деяния, объема обвинения и по иным причинам может как лично, так и с помощью адвоката-представителя выдвигать альтернативное частное обвинение". Мы полагаем, что подобное мнение способствует только нагнетанию противостояния между участниками, поддерживающими обвинение публичное, и участниками, поддерживающими обвинение частное. Механизм же должен предусматривать возможность согласования позиций, ведь может получиться, что частный обвинитель и обвинитель публичный будут поддерживать перед судом взаимоисключающие требования. В итоге суд будет поставлен перед выбором: удовлетворение требований одного обвинителя автоматически оставляет другого обвинителя ни с чем. Для исключения этой возможности лица, выступающие на стороне обвинения, должны согласовывать свои позиции еще до стадии судебного разбирательства и перед судом поддерживать то обвинение, которое отвечает интересам всех сообвинителей. Поэтому имеет смысл поддержать М. Эльдарова, который считает, что "следователь, придя к выводу о наличии достаточных доказательств, дающих основания для предъявления обвинения, должен сообщить об этом потерпевшему, разъяснив ему право на ознакомление со всеми материалами дела и на участие в формулировании обвинения".
Потерпевший имеет в уголовном процессе свои интересы, и никаким иным способом, кроме как поддержанием частного обвинения отстоять их потерпевшему не представляется возможным. Участие прокурора не должно не только исключать из процесса потерпевшего, но и каким-либо образом ограничивать его права.
Прокурор и потерпевший должны согласовывать свою позицию по всем существенным вопросам с тем, чтобы своими возможными действиями случайно не нарушить интересы сообвинителя. Но если подобное нарушение будет иметь место, то сообвинитель, позиция которого не была учтена, должен иметь реальную возможность для восстановления прав. Отказ одного из сообвинителей от поддержания обвинения, как нам представляется, не должен влечь прекращение уголовного дела. При желании оставшийся обвинитель вправе продолжать уголовное преследование, пользуясь при этом всеми доказательствами, собранными участником, отказавшимся от обвинения. Но почему-то, если при "прощении" потерпевшим подсудимого закон предусматривает возможность дальнейшего рассмотрения уголовного дела публичного и частно-публичного обвинения, то при отказе от обвинения прокурора закон однозначно говорит о необходимости прекращения уголовного дела. Как видим, законодатель демонстрирует полное пренебрежение к частным лицам, поскольку интересы потерпевшего совершенно не учитываются.
Позиция законодателя при разработке УПК непонятна, поскольку в постановлении Конституционного Суда РФ от 20.04.99 №7-П по делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 3 части первой статьи 232, части четвертой статьи 248 и части первой статьи 258 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР предусматривается, что для вынесения оправдательного приговора в связи с отказом от поддержания обвинения такой отказ должен последовать как от прокурора, так и от потерпевшего. Иное противоречит Конституции РФ, поскольку ограничивает право личности на судебную защиту нарушенных прав. Включение данной нормы в УПК свидетельствует о пренебрежении к постановлениям Конституционного Суда РФ.
Но несмотря на это ряд авторов считают, что шаг назад, сделанный законодателем, является единственно верным. "При отказе прокурора от обвинения суд больше не связан позицией потерпевшего, и это правильно". Думается, что связанность суда позицией потерпевшего, цитируемым автором понимается как противоречие в позициях, занимаемых указанными участниками. У суда формируется позиция, противоречащая позиции потерпевшего только тогда, когда государственный обвинитель отказывается от поддержания обвинения, а сам потерпевший против прекращения уголовного преследования возражает. В этом случае суд обязан прекратить уголовное дело, т.е., по сути, вынести решение, противоречащее интересам потерпевшего. Значит, позиция прокурора, отказывающегося от обвинения для суда, все же является обязательной, в то время как позиция потерпевшего судом даже не учитывается. Между прочим, и прокурор, и потерпевший - представители стороны обвинения. Потерпевший, не поддерживая отказа прокурора от обвинения, считает свои права невосстановленными, а суд в этом случае выносит решение о прекращении уголовного дела и отправляет потерпевшего с его иском в процесс гражданский, где права личности защищены еще менее полно, чем в процессе уголовном. Суд, который должен представлять собой государственный орган, защищающий всех униженных и оскорбленных, является, по сути, его антиподом, поскольку закон при отказе прокурора от обвинения обязывает суд отказать потерпевшему в судебной защите его нарушенных прав. Думается, что более не соответствующей конституции обязанности суда найти трудно.