Процессуальное положение адвоката-защитника следует определять как самостоятельного участника процесса.
О самостоятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве позволяют говорить следующие базовые, основные, положения:
) полномочиями на осуществление защиты его наделяет уголовно-процессуальный закон, причем этот же закон предоставляет ему право использовать все не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты;
) адвокат является независимым советником по правовым вопросам;
) адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами";
) закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. ч.1 ст.10 Кодекса профессиональной этики адвоката устанавливает: "Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные на несоблюдение закона или нарушение правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом".
Л.В. Кудрявцев пишет, что в этих же вышеперечисленных положениях УПК РФ, Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и Кодекса профессиональной этики адвоката "заложен механизм, ограничивающий самостоятельность защитника, не позволяющий трактовать его деятельность как абсолютно самостоятельную, ни от чего (закона, нравственности) и ни от кого (прав и законных интересов доверителя) не зависящую. Этот механизм ограничения нашел отражение в предмете защиты (права и законные интересы доверителя) и пределах защиты (защитник вправе использовать все не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты)".
На основании вышеизложенного процессуальное положение адвоката-защитника можно определить как самостоятельного участника процесса, наделенного уголовно-процессуальным законом определенными правами и обязанностями, для осуществления защиты прав и законных интересов обвиняемого всеми не запрещенными УПК РФ средствами и способами защиты.
"Технология работы адвоката по решению правовой проблемы доверителя предполагает обработку значительного объема информации. Такая информация может содержаться в записях, которые ведет адвокат во время встречи с доверителем, в документах, предоставленных доверителем или полученных адвокатом самостоятельно. При решении сложных правовых вопросов адвокат может прорабатывать большой пласт правовых актов, комментариев к ним, монографий, судебной практики. К этому могут добавиться копии материалов дела, сведения о работе государственных органов, именах и адресах людей, с которыми сталкивается адвокат во время работы по делу… Адвокатским сообществом достаточно давно изобретен удобный инструмент для этого - адвокатское досье".
"Адвокатское производство - важное средство выполнения принятого поручения. Добросовестное исполнение адвокатом, участвующим в уголовном судопроизводстве, профессиональных обязанностей, возложенных на него законом, требует тщательной подготовки к ведению дела. Право адвоката знакомиться с момента допущения к участию в деле со всеми его материалами и выписывать из него необходимые сведения реализуется в форме адвокатского производства, в которое адвокатом помимо выписок вносятся все вспомогательные данные и разработки, необходимые для надлежащего исполнения профессиональных обязанностей".
Адвокатское досье является средством для фиксации существенной для дела информации. Нередки случаи, когда адвокату приходится работать по судебным делам, состоящим из десятков и даже сотен томов.
"В таких случаях совершенно невозможно помнить все существенные детали, не говоря уже о второстепенных. Некоторые процессы отличаются высокой интенсивностью, большим обилием фактического материала, поступающего в самом судебном заседании (например, при рассмотрении дел в суде присяжных). В этих случаях материалы адвокатского досье выступают как некий накопитель информации, своего рода память. Умение быстро и четко фиксировать в материалах существенные моменты судебного разбирательства или переговоров является одним из средств работы адвоката. Например, четкая фиксация существенных моментов в показаниях свидетеля в суде поможет правильно сформулировать вопрос этому свидетелю".
Вот практический пример, подтверждающий важность ведения и правильной организации адвокатского досье: "Очень часто в суде приходится наблюдать следующую картину (особенно в кассационной или надзорной инстанциях):
Представитель стороны по делу: "Свидетель М. в судебном заседании сказал следующее:". "
Вопрос суда: "Какое судебное заседание имеется в виду? Назовите том и лист дела".
Следует быстрое (или не очень быстрое) перебирание пачки бумаг с записями. Выясняется, что упомянутое высказывание свидетеля зафиксировано без ссылки на листы и том дела".
"Вряд ли такой метод работы придает убедительности в работе адвоката. Пока он отыскивает искомый фрагмент, о его мысли могут просто забыть. Избежать такой ситуации несложно, если адвокат заранее систематизирует в адвокатском производстве собранные материалы".
Ведение адвокатского производства способствует систематизации материала, что существенно облегчает применение различных документов при рассмотрении спора, делает работу адвоката более профессиональной, не позволяет в силу технических причин нарушать логику выполнения процессуальных и иных действий.
Материалы адвокатского досье - это основная база для выполнения анализа собранных по делу доказательств. Его ведение является необходимым условием для выработки наиболее верной позиции. Не имея необходимых материалов, проблематично качественно подготовить позицию и линию защиты по предстоящему делу.
Возвращаясь к вопросу о самостоятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве не является абсолютной, она ограничена предметом защиты (правами и законными интересами доверителя) и пределами защиты (защитник вправе использовать все не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты) .
Предмет защиты - это права и законные интересы обвиняемого.
Права и законные интересы обвиняемого имеют много общего, в частности, они, выступая своеобразными подспособами правового регулирования, имеют диспозитивный характер, являясь самостоятельными элементами правового статуса личности, определяя собой своего рода меру поведения, специфический критерий законных деяний и т.д. .
Но есть и отличия субъективного права от законного интереса:
) если права обеспечены конкретной юридической необходимостью других лиц, то законные интересы носят характер правового стремления;
) если сущность субъективного права заключается в юридически гарантированной и обеспеченной обязанностями других лиц возможности, то законного интереса - в простой дозволенности определенного поведения, которому противостоит лишь общая юридическая обязанность - уважать его, не нарушать его, поскольку и сам он представляет собой правовую возможность общего характера.
Право обвиняемого - это мера возможного поведения обвиняемого, обеспеченного юридической обязанностью других лиц.
Все субъективные права обвиняемого можно классифицировать на группы по их предназначению:
) для защиты необоснованного или незаконного применения мер уголовно-процессуального принуждения;
) для защиты неприкосновенности личности, личной жизни, жилища, тайны переписки и т.д.;
) для защиты имущественных и иных личных прав.
С точки зрения функционального предназначения законного интереса обвиняемого интересное определение дал М.С. Строгович. Он полагал, что "законный интерес обвиняемого состоит в том, чтобы при расследовании и судебном разбирательстве его дела были полно, всесторонне и непредвзято собраны и проверены все обстоятельства, которые свидетельствуют в пользу обвиняемого, оправдывают его или смягчают его ответственность, чтобы обвиняемому была обеспечена возможность оспаривать обвинение, представлять доводы и доказательства в свое оправдание или для смягчения своей ответственности". Пределы защиты определяются тем, что защитник использует все не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты (п.11 ч.1 ст.53 УПК РФ).
Средства и способы защиты имеют несколько значений.
Во-первых, в абстрактной форме средства и способы защиты можно отнести к категории процессуальной формы участия защитника, т.е. к его правам. Такой вывод вытекает из анализа ч.1 ст.53 УПК РФ, где с п.1 по п.10 перечисляются права защитника, а в п.11 указывается, что защитник вправе использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты, т.е. иные права, не предусмотренные п. п.1 - 10 ч.1 этой статьи, но не запрещенные УПК РФ.
Во-вторых, средства защиты - процессуальные документы, в которых излагается позиция защиты по вопросам уголовного дела как материального, так и процессуального характера. Способы защиты - это система действий по осуществлению защиты. Соотношение между средством и способом защиты - это соотношение не между существенно различными или друг друга поглощающими явлениями, а между такими, которые, находясь в причинной, взаимообусловливающей зависимости и во взаимопроникновении, сохраняют по отношению друг к другу известную самостоятельность.
В-третьих, участие защитника в производстве отдельных следственных действий предполагает использование средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, иначе, с точки зрения криминалистики, "использование тактических приемов", направленных на защиту прав и законных интересов подзащитного.
Однако само право стороны защиты собирать и предоставлять доказательства является в настоящее время предметом научной дискуссии.
Е. Доля пишет: "Содержание ст.86 УПК РФ свидетельствует об отсутствии у законодателя однозначной позиции относительно субъектов собирания доказательств в уголовном судопроизводстве. Из ее первой части следует, что доказательства собираются только властными субъектами этой деятельности и только путем производства предусмотренных законом следственных и иных процессуальных действий. Однако во второй и третьей частях анализируемой нормы законодатель наделяет правом собирания и представления доказательств и невластных субъектов судопроизводства. При этом в общих чертах прописываются и конкретные способы собирания доказательств защитником".
Сторонники наличия у стороны защиты такого права собирать доказательства (которых в настоящее время, судя по количеству публикаций, немало) отстаивают его, ссылаясь не только на ч.2 и 3 ст.86 УПК РФ, но и принцип состязательности и равноправия сторон. Они считают необходимым уравнять возможности стороны обвинения и защиты по собиранию доказательств и рассматривать представленные стороной защиты предметы, документы, результаты опроса в качестве доказательств.
Противники данного подхода, опираясь на положения ч.1 ст.86, ст.87, ч.2 и 3 ст.88 УПК РФ, утверждают, что доказывание осуществляют только властные субъекты уголовного судопроизводства, а поэтому сторона защиты не вправе собирать доказательства. Представленные ею предметы, документы, результаты опроса, по их мнению, доказательствами не являются и могут рассматриваться лишь в качестве материалов, дающих основания стороне защиты для заявления ходатайств о производстве соответствующих следственных или судебных действий.
На мой взгляд, толкование закона всегда должно быть связано с его общими принципами, с конституционными нормами, лежащими в его основе. В связи с этим, при толковании текста УПК РФ невозможно закрывать глаза на принцип состязательности уголовного процесса и равноправия сторон. Именно поэтому я считаю, что следует рассматривать представленные стороной защиты предметы, документы, результаты опроса в качестве доказательств по уголовному делу. Однако законодателю, на мой взгляд, следует разрешить неопределенной в этом вопросе, внеся в УПК РФ соответствующую поправку.
Глава 2. Уголовно-процессуальная деятельность защитника по собиранию доказательств в досудебных стадиях уголовного процесса
2.1 Собирание фактических данных в стадии возбуждения уголовного дела
Б.Т. Безлепкин пишет: "В теории и практике под следственными действиями понимаются только такие процессуальные действия органа расследования, которые подчинены задаче обнаружения, собирания, закрепления и проверки доказательств, иначе говоря, по доказыванию в досудебном производстве по уголовному делу".
И.Л. Петрухин пишет: "В УПК введено понятие уголовного преследования, осуществляемого дознавателем, следователем, прокурором, потерпевшим, частным обвинителем. Уголовному преследованию активно содействуют оперативно-розыскные органы.
Этот мощный "обвинительный кулак" занесен над обвиняемым, довольно часто лишенным свободы, и защитником, который процессуальных действий не проводит и поэтому ограничен в возможности собирания доказательств. Для преодоления этого неравенства сил необходимо ввести адвокатское расследование с возможным привлечением частных сыскных служб, но без проведения процессуальных действий, а также установить правило: проведение того или иного следственного действия обязательно, если об этом ходатайствует защитник".
К сожалению, ценное предложение И.Л. Петрухина, которое я всемерно поддерживаю, еще не воплощено в российском законодательстве. В настоящее время уголовно-процессуальная деятельность защитника по собиранию доказательств в досудебных стадиях уголовного процесса существенным образом затруднена крайне ограниченными правами, предоставленными стороне защиты для собирания доказательств.
Для точного определения момента, с которого адвокат может действовать как защитник в стадии возбуждения уголовного дела процитируем Л.Н. Башкатова, который пишет: "Момент, с которого защитник может быть допущен к участию в деле, для обвиняемого определяется моментом вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. Непременным условием участия защитника в деле является своевременное разъяснение обвиняемому его права пригласить защитника по своему выбору или ходатайствовать о его назначении.
Право подозреваемого на помощь защитника возникает с момента задержания, применения меры пресечения или с момента вручения лицу уведомления о подозрении в соответствии со ст.223.1 УПК, а в случае возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица - с момента возбуждения уголовного дела. Процессуальное оформление задержания или применения к подозреваемому меры пресечения в виде заключения под стражу не является условием, определяющим момент допуска защитника к участию в деле. Защитник допускается с момента фактического задержания.
Момент фактического задержания в соответствии с п.15 ст.5 УПК - это момент фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления. Право на помощь защитника возникает в момент фактического принуждения, когда лицо лишается свободы передвижения (момент "захвата") … Если подозреваемый появляется с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица (п.1 ст.46 УПК), защитник участвует в деле с момента совершения любых процессуальных действий, направленных на изобличение этого лица в совершении преступления. Уже первому допросу такого лица в качестве подозреваемого должно предшествовать разъяснение ему права пригласить защитника или просить о его назначении… Конституционный Суд указал, что в целях реализации конституционного права на помощь адвоката (защитника)"необходимо учитывать не только процессуальные, но и фактические признаки положения лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование". Следовательно, фактическое положение лица в качестве подозреваемого, а не только процессуально оформленное, является основанием для допуска защитника к участию в деле. В таком случае следователь разъясняет лицу право на помощь защитника (адвоката) перед началом производства следственного действия".