Часть 3 ст. 9 Закона о торговле вводит понятие "цена договора поставки продовольственных товаров", причем не раскрывая его содержания. Представляется, что цена договора поставки продовольственных товаров - это совокупность финансовых отношений в рамках данного договора, включающая в себя цену товара, вознаграждение в связи с приобретением определенного количества продовольственных товаров и расходы по их доставке, а также экстраординарные расходы (например, на возврат некачественного товара, оплату экспертизы качества, судебные издержки и т.п.).
В юридических кругах после опубликования Закона о торговле раздавались возгласы восторга по поводу создания нового правового термина "цена договора", отличного от термина "цена товара (работы, услуги)". Однако непонятно, какое же практическое значение имеет это понятие. Ограничения, применяемые к порядку заключения и исполнения договора поставки продовольственных товаров, введенные этим Законом, прекрасно могли бы обойтись и без указанного термина; на классификацию доходов и расходов для целей налогообложения он не влияет. Поэтому, скорее всего, "цена договора" - это во многом искусственное и мертворожденное явление, появившееся в Законе только потому, что практически во всех текстах договоров имеется блок с аналогичным названием, содержание которого, однако, несколько иное и включает в себя только цену товара и порядок расчетов.
Части 4 - 6 ст. 9 Закона о торговле посвящены одному из самых нашумевших среди поставщиков нововведению - вознаграждению, выплачиваемому торговой сети в связи с приобретением ею у поставщика определенного количества продовольственных товаров.
Указанное вознаграждение представляет собой последующую выплату (скидку, ретробонус, премию и т.п.) и, поскольку не учитывается при определении цены продовольственных товаров, не влияет на формирование налоговой базы по НДС.
Часть 4 ст. 9 Закона о торговле устанавливает, что вознаграждение, выплачиваемое торговой сети в связи с приобретением ею у поставщика определенного количества продовольственных товаров, подлежит включению в цену договора поставки таких товаров. Как и в случае с внедрением понятия "цена договора", непонятно, зачем нужно было прописывать в Законе обязанность включать вознаграждение в цену договора? Что такое цена договора, где она в договоре определена, и как в нее включить вознаграждение? А как исключить? Если бы законодатель хотел сказать, что рассматриваемое вознаграждение подлежит выплате только в рамках договора поставки продовольственных товаров, а не в рамках, например, договора маркетинговых услуг, почему прямо это не сделал, а ввел непонятное словосочетание "цена договора"? "Сырость" формулировок, допускающих неоднозначное толкование, - одна из главных претензий к Закону о торговле.
Рассматриваемое вознаграждение, как, впрочем, следует из его названия, уплачивается поставщиком за встречное предоставление - приобретение торговой сетью у поставщика определенного количества товара.
Закон о торговле не ограничивает стороны в выборе способов расчета вознаграждения, поэтому они вправе определять порядок расчета самостоятельно: за год, квартал, месяц, по одному наименованию товара или нескольким и т.д. Единственное ограничение - размер вознаграждения не может превышать 10% цены приобретенных продовольственных товаров. Буквальное толкование Закона о торговле позволяет сделать вывод: указанные 10% должны высчитываться от цены только товаров, за приобретение которых выплачивается вознаграждение, а не от цены всех возможных товаров, приобретаемых в рамках данного договора. Согласно части 5 ст. 9 Закона о торговле не допускается выплата вознаграждения в связи с приобретением отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, указанных в Перечне, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 15 июля 2010 г. № 530.
Закон о торговле устанавливает, что включение в цену договора поставки продовольственных товаров иных видов вознаграждения за исполнение торговой сетью условий этого договора и (или) его изменение не допускаются. Поскольку любое вознаграждение представляет собой встречное предоставление за исполнение определенной обязанности, передачу товара, выполнение работы или оказание услуг, Закон о торговле запрещает какие-либо иные выплаты, кроме вознаграждения, осуществляемые в обмен на определенные действия торговой сети в рамках исполнения договора поставки. Соответственно все скидки, премии, бонусы и т.п., изменяющие цену товара, также запрещено обусловливать каким-либо встречным предоставлением. В противном случае они приобретают характер вознаграждения, а их выплата автоматически нарушает Закон о торговле.
Обратная сторона вопроса: Закон о торговле ограничивает лишь возможность выплат, не связанных с изменением цены на товар, тогда как предоставление скидок, уменьшающих цену товара, им не ограничивается (при условии опять же, что это не встречное предоставление).
Кроме того, возможность обусловить выплату вознаграждения не только приобретением определенного количества товара, но и иным условием, не допускается. В противном случае меняется основание для выплаты вознаграждения, а любые иные основания, кроме приобретения определенного количества товаров, Законом о торговле запрещены.
Включение в цену договора поставки продовольственных товаров вознаграждения в размере, превышающем 10% цены приобретенных товаров, либо его выплата в связи с приобретением отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, указанных в Перечне, установленном Правительством РФ, влечет ответственность по статье 14.42 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа на должностных лиц в размере от 20 тыс. до 40 тыс. руб., на юридических лиц - от 1 млн. до 5 млн. руб.
Включение торговой сетью в цену договора поставки продовольственных товаров иных видов вознаграждения влечет ее ответственность по статье 14.42 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа на должностных лиц в размере от 20 тыс. до 40 тыс. руб., на юридических лиц - от 1 млн. до 5 млн. руб.
Указанные штрафы не являются "оборотными", а их чрезвычайно высокий размер способен разорить не слишком большой бизнес. Поэтому к вопросу о включении в договор поставки какого-либо вознаграждения или скидки следует подходить максимально осторожно.
Часть 7 ст. 9 Закона о торговле устанавливает предельные сроки оплаты приобретенных продовольственных товаров в зависимости от их срока годности, подлежащие включению в договор поставки. Оплата продовольственных товаров в установленный срок осуществляется при условии исполнения поставщиком обязанности по передаче сопроводительных документов. В случае неисполнения такой обязанности сроки оплаты увеличиваются на период предоставления указанных документов. Данное новшество было призвано ограничить произвол торговых сетей, "выбивающих" у поставщиков длительные беспроцентные коммерческие кредиты. На деле получилось "как всегда": часть 3 ст. 14.42 КоАП РФ вводит ответственность лишь за включение в договор поставки сроков оплаты, превышающих установленные, т.е. формально требования закона соблюдаются, а фактически имеют место огромные просрочки в оплате.
Статья 9 Закона о торговле завершается набором запретов и ограничений, способность которых оказать реальное влияние на экономические взаимоотношения между поставщиками и торговыми сетями сомнительна:
часть 10 ст. 9 запрещает установление в договоре поставки запрета на перемену лиц в обязательстве по такому договору путем уступки требования, а также ответственности за несоблюдение указанного запрета сторонами договора;
части 11 и 12 предписывают оказывать услуги по рекламированию продовольственных товаров, маркетингу и т.д., направленные на продвижение продовольственных товаров, только на основании отдельных (не включаемых в текст договора поставки) соглашений о возмездном оказании услуг.
Можно сделать вывод: Закон о торговле в целом и его статья 9 в частности серьезно ударили по свободе договора поставки, породили множество возможностей для привлечения контрагентов к административной ответственности, создали дополнительные административные барьеры и ухудшили и без того плохую ситуацию с конкуренцией на продовольственном рынке. Закон достиг цели, прямо обратной той, ради которой принимался.
Статья 13 Закона о торговле носит публично-правовой характер и, как следует из ее названия, устанавливает антимонопольные правила для торговых сетей и поставщиков.
Следует отметить: как до внесения изменений в КоАП РФ, так и после этого антимонопольный орган активно следил за соблюдением рассматриваемой статьи Закона о торговле, осуществляя проверки, вынося предписания, а в настоящее время - и привлекая к ответственности субъектов торговой деятельности. Внесение указанных изменений представляется неоправданным, что обусловлено двумя причинами - избыточностью и неопределенностью правового регулирования торговой деятельности:
во-первых, Закон о торговле наполнен нормами, принятие которых нельзя назвать нужным и актуальным, например, многими содержащимися в статье 9 Закона ограничителями свободы договора;
во-вторых, формулировки Закона столь расплывчаты и неконкретны, что допускают диаметрально противоположное толкование.
Например, пункт 2 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле запрещает контрагентам так называемое "навязывание" условий договора поставки. При этом содержание термина "навязывание" не раскрывается, ответственность контрагентов не разграничивается. Таким образом, к ответственности можно привлечь одновременно и "навязывателя", и того, кому навязывают указанные в Законе о торговле условия. Существует реальная опасность, что территориальные антимонопольные органы могут возбуждать дела о нарушении Закона о торговле по факту наличия в договоре "запретных" условий, не вдаваясь в подробности, было осуществлено их навязывание или нет.
В частности, Федеральная антимонопольная служба еще 15 июля 2010 г. в письме№ ИА/22313 "О разъяснении части 1 статьи 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" разъяснила: навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях. Формально это может выражаться, например, в отказе от подписания протокола разногласий.
Надеемся, территориальные антимонопольные органы внимательно читают письма своего центрального аппарата, однако обстоятельство, что в самом Законе о торговле никакой ясности в подобных вопросах нет, и находящиеся в стадии разработки законопроекты в случае их принятия ясности также не внесут, вызывает лишь сожаление.
Пункт 1 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле устанавливает запреты на создание хозяйствующими субъектами дискриминационных условий, аналогичные запретам, содержащимся в статье 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции". Именно поэтому привлечение к ответственности за нарушение этого пункта происходило по статье 14.31 КоАП РФ, а его применение на практике не вызывало у антимонопольного органа никаких трудностей. Однако в настоящее время действует статья 14.40 КоАП РФ, устанавливающая ответственность в виде фиксированного штрафа (на должностных лиц - в размере от 20 тыс. до 40 тыс. руб., на юридических лиц - от 2 млн. до 5 млн. руб.) вместо оборотного за то же, по сути, нарушение, что и статья 14.31 Кодекса, распространяя свое действие только на правоотношения, регулируемые Законом о торговле (примечание 3 к статье 14.42 КоАП РФ). Статьи 14.31 и 14.31.1 Кодекса никаких оговорок о сужении сферы их применения в связи с введением в действие статьи 14.40 не содержат - налицо двойная ответственность за одно правонарушение.
Пункт 2 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле запрещает навязывать контрагенту условия, явно ему не выгодные. Перечень этих условий, включенный в текст Закона, составлялся по результатам мониторинга договоров между торговыми сетями и поставщиками, довольно полон по содержанию и ясно изложен по форме. Однако внедрение запрета на навязывание условий из этого перечня реально дало слишком мало. Во-первых, не всякий контрагент станет жаловаться на навязывание. Во-вторых, как было сказано выше, навязывание должно быть подтверждено формальными признаками и экономическим обоснованием его невыгодности. В-третьих, реализация рассматриваемого запрета пока приводит только к росту цен на продовольственные товары.
Статья 13 Закона о торговле завершается пунктом 3 ч. 1, содержащим запрет осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы этого договора. После вступления в силу данного запрета хозяйствующие субъекты стали применять договоры агентирования и поручения, при этом, по утверждению антимонопольного органа, эти договоры также якобы под запретом. Какая-либо судебная практика, способная прояснить ситуацию, пока отсутствует.
Проведенный анализ показал несовершенство правового регулирования осуществляемого Законом о торговле. Как известно, его вступление в силу повлекло лишь одно системное следствие - хозяйствующие субъекты стали использовать более изощренные формулировки договоров. Представляется необходимым скорейшее решение проблем участников торговой деятельности, связанных с применением Закона о торговле.
2.3 Проблема сбалансированности интересов сторон в договоре поставки товара от производителя в торговые сети
Одним из крупных покупателей у производителя товара являются торговые сети. Это обусловлено понятными причинами. Торговая сеть имеет современный менеджмент, складскую логистику (когда, например, большие объемы товара находятся в самом здании магазина и легкодоступны для механического погрузчика), значительные торговые площади, достаточное количество кассовых стоек и т.д. Упомянутые преимущества позволяют торговым сетям занимать лидирующие позиции в секторе сбыта товара конечному потребителю и, как следствие, - быть перспективным партнером для производителя товара.
В данном параграфе будет предпринята попытка рассмотреть особенности договора поставки товара от производителя в торговые сети с точки зрения баланса интересов сторон.
На наш взгляд, баланс интересов сторон по такому договору будет проявляться в следующих особенностях самого договора поставки:
Особенность первая. Договор поставки заключается между производителем товара и торговой сетью без участия посреднических структур. Посреднические сделки совершаются, когда, например, товар получают торговые сети от оптовых баз или официальных дилеров, что очень распространено. Производителю товара выгоднее работать без посредников, так как последние могут существенно снизить цену товара.
Особенность вторая. Возможность указания в таком договоре условия об аренде торговой полки, на которой будет располагаться товар производителя. Стороны оговаривают точные размеры и количество торговых полок, а также цену аренды. Например, полка торговая размером 2 метра в длину и 50 сантиметров в ширину. Такое условие в конструкции договора поставки встречается нечасто, относится, как правило, к тем товарам, ассортимент которых на рынке велик и их есть чем заменить, однако такое условие вполне логично: если нужны, к примеру, три полки, то зачем занимать десять.
Особенность третья. Привязка цены товара к объему выборки (поставки) товара. Цена на товар - явление рыночное и, во всяком случае, договорное. Производителю товара не выгодны малые объемы поставок, в противном случае нужно создавать собственную систему сбыта, как розничного, так и оптового; говоря о торговых сетях, следует понимать, что это покупатели именно оптовые (в масштабах всей сети, конечно). Градация «опт - розница» отражается в договоре исходя из вида товара, его цены, комплектности, условий хранения и количества. Получается следующая схема: чем больше сеть покупает, тем выгоднее для нее ценовые условия со стороны производителя, и чем больше производитель продаст - тем больше заработает. Особенность четвертая. Условия о размещении рекламы и рекламных стендов и вывесок. Предполагается, что любой товар имеет свою этикетку, фирменный знак, рекламную историю и т.д. Договор поставки в таком случае будет содержать условия о размещении рекламных вывесок и плакатов, баннеров, стоек и т.п. Заходя в супермаркет, можно видеть, что отдельные товары не лежат на полке «хаотично-беспорядочно», а напротив, аккуратно сложены в форме пирамиды или стенда с обязательными атрибутами рекламы. Такое договорное условие направлено на привлечение клиента и увеличение числа продаж товара.