При этом приведенные нами квалифицирующие признаки, как правило, рассматриваются как частные случаи положений о договоре займа.
В качестве аргумента приводится отсылочная норма п. 2 ст. 819 ГК РФ: «К отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные параграфом 1 настоящей главы, если иное не предусмотрено правилами настоящего параграфа и не вытекает из существа кредитного договора».
Так, например, В. В. Витрянский отмечает, что «среди правил о кредитном договоре имеется положение о том, что к отношениям по кредитному договору подлежат применению в субсидиарном порядке нормы о договоре займа, значит договор товарного кредита (как и кредитный договор) надлежит квалифицировать как отдельный вид договора займа»Витрянский В.В. Категории «кредит» и «кредитные правоотношения» в гражданском праве // Хозяйство и право. - 2004. - № 9. - С. 10. Он же. Договор займа: общие положения и отдельные виды договора. - М., 2004. - С. 305-330. См. также: Боннер Е.А. Правовое регулирование банковского кредитования: Автореф. дне. ...канд. юрид. наук. - М., 2007. - С. 10; Гражданское право. Т. 2: Учебник. /Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Издание второе, перераб. и доп. - М.: Проспект, 2010. - С. 430; Катвицкая, М.Ю. Банковские заемные средства: условия предоставления, гарантии обеспечения возврата. - М.: Деловой двор, 2009. - СПС Гарант..
Такой подход к определению места кредита в главе 42 ГК РФ, когда содержание отсылочной нормы стало единственным весомым аргументом отнесения кредита к разновидности займа, вызывает определенные возражения.
Во-первых, норма п. 2 ст. 819 является отсылочной и выступает примером особого юридико-технического приема, способом регулирования, когда имеет место «отсылка к регламентации сходных отношений, установленная законодательным порядком» Гражданское право: Учебник. В 2 т. Том II. Полутом 2. / Под ред. Е.А. Суханова. - 2-е изд. перераб. и доп. - М., 2002. -- С. 224. .
Цель такого субсидиарного (дополнительного) применения заключается, в первую очередь, в исключении дублирования нормативного материала. Подобная конструкция отсылочной нормы используется законодателем при урегулировании целого ряда обязательственных отношений.
Так, например, п. 2 ст. 567 ГК РФ гласит: «К договору мены применяются соответственно правила о купле- продаже (глава 30), если это не противоречит правилам настоящей главы и существу мены».
Трудно предположить, что приведенная норма позволяет усомниться в самостоятельности данной договорной конструкции.
Современная дефиниция кредитного договора закреплена в ст. 819 ГК РФ. Согласно данной статье по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.
Мы согласны с позицией ученых, которые считают что большинство признаков, предлагаемых в качестве характерных черт кредитного договора, выступают достаточным основанием для определения его в качестве самостоятельного типа гражданско-правового договора и не могут рассматриваться как проявление «родовых» правил о займе.
Кредитным договором опосредуются материальные отношения по предоставлению денежной суммы с условием ее возврата в обусловленный срок и уплатой на нее определенного процента, что существенно отличает его от договора займа, опосредующего отношения по возврату, предоставленного в займы имущества. Опосредуемые двумя сравниваемыми договорами отношения имеют разную направленность: в кредитном договоре -- направленность в сторону заемщика, в договоре займа -- направленность в сторону займодавца. Если в кредитном договоре квалифицирующим обязательством выступает первичное банковское кредитное обязательство (обязательство по предоставлению кредита), то в договоре займа таким обязательством выступает заемное обязательство (обязательство по возврату займа). Разница между этими обязательствами настолько существенна, что в принципе исключает возможность их отождествления Соломин С.К. Банковский кредит: проблемы теории и практики. М.: Юстицинформ, 2009. С.78.
Отметим, что консенсуальный характер кредитного договора выступает объективно необходимым условием образования данного договора.
Следует обратить внимание на то, что не конструкция договора определяет существо отношений, а напротив, отношения экономического базиса накладывают свой отпечаток на законодательство, призванное урегулировать соответствующие отношения.
Как уже было отмечено, в качестве необходимых квалифицирующих условий кредитного договора выступают: наличие банка как стороны предоставляющей кредит; наличие заемщика, который является непрофессионалом, субъектом небанковской деятельности (если только кредит не предоставляется другому банку); предоставление в качестве кредита только денег, но не иного имущества; письменная форма кредитного договора.
В качестве банка (иной кредитной организации) выступает юридическое лицо - коммерческая организация, которая для получения прибыли, как основной цели своей деятельности, на основании лицензии Банка России имеет право осуществлять банковские операции. Более того, банку принадлежит исключительное право совершать в совокупности три банковские операции, связанные с привлечением денежных средств физических и юридических лиц во вклады, размещением денежных средств банком от своего имени и за свой счет на условиях платности, срочности и возвратности, открытием и обслуживанием счетов физических и юридических лиц.
Наличие специального субъекта накладывает особый отпечаток на кредитный договор, исполнение которого опосредует совершение банковской операции по размещению денежных средств. Банк не только имеет исключительное право на использование конструкции договора банковского кредита, но и обременен обязанностями, вытекающими из существа банковской деятельности в целом.
Совершение операций по предоставлению банковских кредитов находится в особых условиях, связанных с участием специальных финансовых институтов (банков и иных кредитных организаций), с обеспечением режима банковской тайны, с ограниченным доступом к сведениям о клиентах (кредитным условиям). Это, в свою очередь, исключает участие в процессе движения денег к заемщику и обратно на стороне субъекта, предоставляющего банковский кредит, любого другого участника хозяйственного оборота, кроме банков.
Банк-кредитор - это лицо, чье право на совершение операций по предоставлению кредита реализуется не в рамках случая, когда на стороне займодавца выступает специальный субъект права, а в рамках п. 1 ст. 49 ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ(ред. от 02.11.2013) // СЗ РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 3301., предусматривающего, что отдельными видами деятельности юридическое лицо может заниматься только на основании лицензии. Значимость данного положения в том, что оно ограничивает применение целого ряда положений Гражданского кодекса РФ, в частности, правил об уступке права требования. Ограничение здесь выражается в недопустимости уступки права на возврат кредита и уплату процентов лицам, которые не включены в банковскую систему РФ.
Наличие профессионала на стороне кредитора и присутствие заемщика - субъекта небанковской деятельности определяют те особенности, которые исключают применение большинства норм о займе в силу их противоречия существу кредитного договора. В частности, речь идет о нормах ст. 810 ГК РФ. Так, кредитный договор в силу принципа устойчивости договорных связей участников кредитной сделки должен предусматривать срок кредитования, что исключает применение правила абз. 2 п. 1 ст. 810 ГК РФ, позволяющего определить срок возврата займа, если таковой не установлен договором займа. Учитывая характер деятельности банка на финансовом рынке, для которого предоставление кредитов представляет непрерывный процесс, исключается применение правил п. 2 этой статьи, поскольку срок кредита представляет собой предельный, а не минимальный срок нахождения кредитных ресурсов у заемщика.
Деятельность банков направлена на получение прибыли, что отражается на возмездности кредитного договора и исключает определение размера процентной ставки по кредиту любым другим способом отличным от установления его в договоре.
Изложенное исключает применение правила ст. 809 ГК РФ, позволяющего определить размер процентной ставки, если таковой не установлен договором займа. Размер процентов определяется существующей в месте жительства займодавца (если займодавец является юридическим лицом, то в месте его нахождения) ставкой банковского процента на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части.
Отсылка к ставке банковского процента исключает возможность конкретного банка, предоставившего кредит, руководствоваться процентной ставкой любого другого банка, кроме той процентной ставки, которая предусмотрена его кредитной (учетной) политикой. Следовательно, если банком определена процентная ставка по конкретной группе кредитов, то в случае отсутствия условия о размере процентов по кредиту в конкретном кредитном договоре, такое условие будет считаться согласованным. Заемщик при заключении кредитного договора присоединяется к утвержденной банком процентной ставке по определенной группе кредитов, что делает невозможным наступление такой ситуации, когда оказалась бы не установленной плата за кредит В практике банковского кредитования коммерческие банки разрабатывают типовые формы кредитного договора, условия которого, чаще всего, приобретают для заемщика обязательный характер. С учетом такой практики предоставления кредитов некоторые авторы предлагают рассматривать кредитный договор как договор присоединения. -- См., напр.: Андреев В.К. О займе, смежных договорах и банках // Экономика и жизнь. -- 1999. -- №28. -- С.24..
Кредитное соглашение, оформленное в консенсуальную конструкцию, предусматривающее условия о размере кредита, процентной ставке по кредиту, сроке кредитования, может состояться только в случае придания ему письменной формы. При этом требование ст. 820 ГК РФ об обязательной письменной форме кредитного договора ошибочно рассматривать как частный случай применения ст. 808 ГК РФ «Форма договора займа». Если правила п. 1 ст. 808 ГК РФ являются прямым следствием положения п. 1 ст. 161 ГК РФ, то ст. 820 ГК РФ, положения которой отражают существо договора банковского кредита, основана на требованиях п. 1 ст. 161, п. 2 ст. 162 и п. 1 ст. 434 ГК РФ. В частности, п. 2 ст. 162 ГК РФ определяет последствия для тех сделок, для которых предусматривается обязательная письменная форма. А п. 1 ст. 434 ГК РФ предусматривает свободу в выборе формы договора, если только законом для договора данного вида не установлена определенная форма. Кредитный договор как раз и подпадает под смысл ограничения, установленного нормой п. 1 ст. 434 ГК РФ.
Не применимы к кредитному договору и положения ст. 812 ГК РФ «Оспаривание договора займа», которые по своему содержанию не соответствуют сущности такового, поскольку кредитный договор является консенсуальным и подлежит обязательному письменному оформлению. Правила указанной статьи направлены исключительно на реальную конструкцию договора займа, несоблюдение письменной формы которого не влечет признание его недействительным.
Даже деньги в кредитном договоре имеют иное функциональное значение в сравнении с деньгами, которые подлежат возврату по договору займа. Деньги в отношениях по предоставлению и возврату кредита выступают единственно возможным предметом исполнения, что исключает применение правил об отступном, как для прекращения обязательства по предоставлению кредита, так и для прекращения обязательств по его возврату и уплате процентов.
Осмысление кредитного договора как самостоятельного договорного типа, что определяется не только спецификой опосредуемых им материальных отношений, но и объективно необходимыми (квалифицирующими) условиями формирования кредитного договора, ставит его в один ряд с другими договорными типами, направленными на передачу имущества в собственность, в том числе договором займа. При этом отношения, возникающие из кредитного договора, являются частноправовыми, а сам кредитный договор -- частноправовым договором.
В контексте определения существенных условий кредитного договора весьма интересен подход, нашедший отражение в ст. 30 Закона о банках и банковской деятельности, содержание которой в некоторых аспектах не поддается объяснению с позиции существа кредитного договора и отношений, которые он опосредует.
Существенными условиями кредитного договора, помимо процентной ставки по кредитам и вкладам (депозитам), закон называет: стоимость банковских услуг и сроки их выполнения, в том числе сроки обработки платежных документов; имущественную ответственность сторон за нарушение договора, включая ответственность за нарушение обязательств по срокам осуществления платежей; порядок расторжения договора; «другие» существенные условия.
Перечисленные существенные условия, в том числе и «другие», признаются таковыми не только в отношении кредитного договора, но, если понимать буквально норму закона, и в отношении любого договора, заключенного между кредитной организацией и ее клиентами. Учитывая, что весь перечень существенных условий находится в законе, их необходимо рассматривать согласно абзацу 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ как «условия, которые названы в законе... как существенные... для договоров данного вида».