Так, в производстве Центрального суда г. Оренбурга имеется материал о проведенном 11 марта 2004 г. следователем СО Управления Госнаркоконтроля России по Оренбургской области М. обыске жилища Н. без судебного решения. В уведомлении следователем указывается, что проведение обыска жилища Н. без судебного решения вызвано обстоятельствами, не терпящими отлагательства. Однако такие обстоятельства, которые повлекли проведение обыска в жилище Н. без судебного решения, ни в уведомлении, ни в постановлении о производстве обыска не указаны. Отражена лишь цель проведения обыска - обнаружение и изъятие наркотических средств и денег, полученных от сбыта наркотиков. Как следует из материала, уголовное дело в отношении Н. было возбуждено по эпизодам сбыта наркотических средств от 04.02.2004 и от 24.02.2004. В копиях постановлений указано, что уголовные дела по данным эпизодам возбуждены 11.03.2004, а в постановлении о соединении уголовных дел указано, что данные дела возбуждены 09.03.2004. Устранить данные противоречия суду не представилось возможным. На неоднократные запросы и уведомления о рассмотрении материала следственные органы в суд не явились и представить материалы уголовного дела суду отказались. Судом установлено, что обыск в жилище Н. проводился 11.03.2004. При возбуждении уголовного дела 09.03.2004 у следственных органов имелась реальная возможность получить судебное решение на производство обыска в жилище. Таким образом, суду не были представлены доказательства, подтверждающие законность и необходимость проведенного обыска в жилище Н. без судебного решения. Каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о неотложности проведения обыска в жилище, суд не установил. Далее, согласно представленному протоколу обыска, в графе "подпись понятого" отсутствует подпись второго понятого - М. В итоге можно заключить, что нарушены п. 5 ст. 164 <consultantplus://offline/ref=0EEDF1EC54666E72E4A25A1EC48B28ABF6EAEE80F24CA0CE80D38B991CD8489A291B7D3CCD832D69X8U> УПК и п. 4 ст. 170 <consultantplus://offline/ref=0EEDF1EC54666E72E4A25A1EC48B28ABF6EAEE80F24CA0CE80D38B991CD8489A291B7D3CCD832169XAU> УПК. Кроме того, в нарушение ч. 5 ст. 165 <consultantplus://offline/ref=0EEDF1EC54666E72E4A25A1EC48B28ABF6EAEE80F24CA0CE80D38B991CD8489A291B7E3A6CX9U> УПК уведомление о проведении обыска поступило в суд только 15.03.2004, т.е. по истечении 24 часов. Тогда как в соответствии с ч. 1 ст. 75 <consultantplus://offline/ref=0EEDF1EC54666E72E4A25A1EC48B28ABF6EAEE80F24CA0CE80D38B991CD8489A291B7D3CCC872169XEU> УПК доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, являются недопустимыми. На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. 165 <consultantplus://offline/ref=0EEDF1EC54666E72E4A25A1EC48B28ABF6EAEE80F24CA0CE80D38B991CD8489A291B7D3CCD832D69XCU> УПК, суд обоснованно признал обыск, проведенный в жилище Н. без судебного решения, незаконным. Таким образом, можно констатировать, что законность проведения осмотра жилища, обыска и выемки в жилище в исключительных случаях, не терпящих отлагательств, обеспечивается наличием и отражением в деле:
) убедительных данных, свидетельствующих о необходимости неотложного производства этих следственных действий;
) данных о нахождении в жилище объектов, имеющих значение для расследуемого дела;
) неукоснительного соблюдения процессуального регламента указанных следственных действий.
По данным управления Судебного департамента при Верховном Суде РФ по Оренбургской области, районными судами Оренбургской области всего было рассмотрено 8001 ходатайство о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, обыска и (или) выемки в жилище (п. п. 4 <consultantplus://offline/ref=0EEDF1EC54666E72E4A25A1EC48B28ABF6EAEE80F24CA0CE80D38B991CD8489A291B7D3CCC832969XEU>, 5 ч. 2 ст. 29 <consultantplus://offline/ref=0EEDF1EC54666E72E4A25A1EC48B28ABF6EAEE80F24CA0CE80D38B991CD8489A291B7D3CCC832969XFU> УПК). В 2004 г. было рассмотрено 1755 ходатайств, из них удовлетворено 1725 (98,2%). За 2005 г. рассмотрено 2109 таких ходатайств, из них удовлетворено 2056 (97,6%). За 2006 г. рассмотрено 2069 ходатайств, удовлетворено 2030 (98%). В 2007 г. рассмотрено 2068 ходатайств, удовлетворено 2038 (98,5%). Таким образом, практически большинство ходатайств о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, обыска и (или) выемки в жилище (п. п. 4 <consultantplus://offline/ref=0EEDF1EC54666E72E4A25A1EC48B28ABF6EAEE80F24CA0CE80D38B991CD8489A291B7D3CCC832969XEU>, 5 ч. 2 ст. 29 <consultantplus://offline/ref=0EEDF1EC54666E72E4A25A1EC48B28ABF6EAEE80F24CA0CE80D38B991CD8489A291B7D3CCC832969XFU> УПК) удовлетворяется в порядке судебного контроля.
Поскольку неприкосновенность жилища свято чтится законодательством США, полицейские, когда разыскивают подозреваемого, чтобы арестовать его, не вправе войти в дом знакомого этого подозреваемого, даже имея при себе ордер на арест. Для того чтобы войти в какой-либо дом, кроме того, в котором проживает подозреваемый, у полицейских на руках должен быть ордер на обыск, разрешающий им войти в такой дом, чтобы произвести обыск с целью обнаружения подозреваемого. В противном случае сотрудники полиции могли бы использовать ордер на арест в качестве предлога для проведения обыска и ждать, пока подозреваемый не появится в доме, чтобы арестовать его. При этом они бы могли ссылаться на то, что обыск им необходим ввиду простых подозрений, что в этом доме имеет место противозаконная деятельность (как установлено Верховным Судом США по делу Steagald v. United States, 451 U.S. 204 (1981)).
Полицейские вправе взломать дверь в жилище человека для проведения там обыска или производства ареста. Но в своем решении по делу Wilson v. Arkanzas Верховный Суд США единогласно постановил, что правило, требующее от сотрудников полиции "постучать и представиться" ("knock and announce"), сформулированное в общем праве, является частью юриспруденции IV поправки.
Европейский суд по правам человека отмечает, что в начале обыска производящие его должностные лица обязаны документально подтвердить свои полномочия и известить лицо, занимающее помещение, о целях обыска, а также обеспечить присутствие этого лица, его близких или других представителей при проведении обыска.
Законодательство Англии предоставляет полиции право войти в помещение, куда нет свободного доступа публике (жилой дом, деловая контора и т.п.), произвести там обыск, изъять доказательства, которые, как предполагается, будут иметь значение для расследования опасного арестного преступления. Приказ на совершение этих действий полицейский должен получить у магистрата, который, перед тем как выдать приказ, убеждается в том, что владелец не согласен добровольно открыть двери дома, или в том, что он может уничтожить доказательства. Но английское законодательство, в отличие от американского, дает право полицейскому войти в любое помещение для производства обыска без приказа магистрата в том случае, если необходимо исполнить приказ об аресте или арестовать какое-либо лицо, которое незаконно находится на свободе, либо сохранить жизнь, телесную неприкосновенность и предупредить серьезный ущерб собственности. И наоборот, коль скоро лицо арестовано, дозволяется произвести обыск без приказа с целью получения доказательств преступления, в связи с которым осуществлен арест. Если следственные действия по своей природе являются мерами принудительными, то государство в силу своей ответственности перед человеком, личностью должно проявить особое внимание к законодательной регламентации таких действий, а именно: их оснований, порядка проведения, круга лиц, полномочных их совершать. Регламентируя все это, законодатель должен руководствоваться целью ограничить сферу принуждения, применяемого к гражданину действительной потребностью в данном следственном действии для раскрытия преступления, изобличения виновных, а равно недопущения привлечения к уголовной ответственности и осуждения невиновных. Признание принудительной природы следственных действий обязывает следователя, суд с особой тщательностью проверять, есть ли предусмотренные законом основания для совершения данного следственного действия, и строго следовать его процедуре.
Чаще всего обыск необходим у подозреваемого, обвиняемого, но он может производиться и у любого другого лица, в том числе вообще не занимающего процессуального положения в данном деле, и даже у потерпевшего. Не исключен и повторный обыск у одного и того же лица, однако в этом случае он носит чрезвычайный характер и необходимость в нем должна быть убедительно мотивирована.
Обыск проводится на основании постановления следователя, а обыск в жилище, т.е. в помещении, используемом для постоянного или временного проживания (п. 10 ст. 5 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93EEF6421DD8310E222631210D5F62EBA8330990FE5C91P0cCU> УПК РФ), - на основании судебного решения, которое принимается по ходатайству следователя в порядке, установленном ст. 165 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93EEF6421DD8310E222631210D5F62EBA8330990FF5E96P0c9U> УПК РФ. На всех других объектах, в том числе в служебных помещениях, занимаемых учреждениями и организациями (офисах), а также в производственных, торговых и складских помещениях, на земельных участках достаточным формальным основанием для производства обыска является постановление следователя. В случаях, когда производство обыска в жилище не терпит отлагательства, он также может быть произведен по единоличному решению (постановлению) следователя (ч. 5 ст. 165 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93EEF6421DD8310E222631210D5F62EBA8330B97PFcCU> УПК РФ), который несет за обоснованность такого решения полную ответственность.
Производство обыска не терпит отлагательства, например, когда из обстоятельств дела или из полученных сведений явствует, что разыскиваемый находится на такой-то квартире и в любую минуту может покинуть ее навсегда, или что доказательства, находящиеся в жилище, могут быть в любую минуту перепрятаны или уничтожены. В подобных случаях обыск на основании только постановления следователя, причем, может быть, в ночное время, - пусть даже остроконфликтная, но законная, необходимая мера, требующая силовой поддержки со стороны милицейских спецподразделений.
Что касается зарубежного опыта, то в уголовно-процессуальном законодательстве Республики Беларусь обыск производится только после возбуждения уголовного дела уполномоченным лицом (дознавателем, следователем, должностным лицом органа дознания, прокурором) на основании постановления о производстве обыска, санкционированного прокурором, в целях, прямо закрепленных статьями 208, 211 Уголовно-процессуального кодекса Республики Беларусь (далее - УПК). Не требуется санкции прокурора на проведение обыска в случаях проведения обыска по постановлению Министра внутренних дел Республики Беларусь, Председателя Комитета государственной безопасности Республики Беларусь, заместителя Председателя Комитета государственного контроля Республики Беларусь - директора Департамента финансовых расследований или лиц, исполняющих их обязанности (часть 1 статьи 210 УПК).
Вне указанных выше вариантов без санкции прокурора обыск может производиться в следующих случаях.
Во-первых, когда имеется реальное опасение, что разыскиваемый и подлежащий изъятию объект может быть из-за промедления с его обнаружением утрачен, поврежден или использован в преступных целях либо разыскиваемое лицо может скрыться, обыск может быть проведен без санкции прокурора с последующим направлением ему в течение 24 часов сообщения о проведенном обыске (часть 3 статьи 210 УПК).
Во-вторых, личный обыск может быть проведен без вынесения постановления и без санкции прокурора, а также без участия понятых, если он проводится при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором проводится обыск, скрывает при себе орудие преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (часть 2 статьи 211 УПК).
Производство обыска должно соответствовать уголовно-процессуальным нормам, регулирующим основание проведения обыска (статьи 208, 211 УПК) и порядок его проведения (статья 210 УПК, части 8 - 10 статьи 204 УПК). Нарушение обозначенных требований, предъявляемых к обыску, является основанием для признания его незаконным и соответственно привлечения виновных к ответственности по статье 398 УК.
Незаконным обыском во всех случаях следует признавать обыск без достаточных оснований, являющихся обязательными для его производства.
Вместе с тем нарушение порядка проведения обыска, указанного в статье 211 УПК, не во всех случаях будет являться основанием для признания таких действий преступлением.
Итак, для производства следственного действия необходимо наличие фактических (а в некоторых случаях и формального) оснований. Обыск относится к следственным действиям, существенно затрагивающим права и законные интересы граждан, поэтому для его производства необходимо наличие как фактических оснований - данных, свидетельствующих о возможной результативности следственного действия, так и формального основания (соответствующего постановления).
ГЛАВА 2. ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ ПОРЯДОК ПРОВЕДЕНИЯ ОБЫСКА
2.1 Участники обыска и их роль в его проведении
Процессуальная регламентация любого следственного действия, прежде всего очерчивает круг лиц, участвующих в его проведении. УПК не содержит исчерпывающего определения круга лиц, которые могут участвовать в производстве обыска. Среди обязательных участников этого следственного действия законодатель называет следователя (РСО, дознавателя, орган дознания), понятых и лицо, у которого производится обыск (ст.ст. 170, 182 УПК).
В тоже время к участию в производстве обыска по усмотрению следователя или по ходатайству лица, у которого он проводится, могут привлекаться: сотрудники органа дознания (ст.40, ч.7 ст. 164), защитник, адвокат (ст.53, ст.182), специалист (ст.58, 168), переводчик (ст.59, 169), а также иные лица, призванные выполнять вспомогательные действия для достижения целей обыска (например, сотрудники подразделений силовой поддержки).
Рассмотрим роль участников обыска в его производстве и связанные с этим проблемы.
В соответствии с УПК (ст.38) все следственные действия по уголовному делу проводятся тем следователем, в производстве которого оно находится. Орган дознания, после направления уголовного дела РСО, вправе проводить по нему следственные действия лишь по поручению следователя (ч.4 ст. 157 УПК).
В ходе обыска следователь распределяет полномочия между его участниками, осуществляет правообеспечительные действия, руководит поисковыми мероприятиями и лично их проводит, составляет протокол следственного действия.
По данным А.Н. Иванова сотрудники органов дознания производили обыск по 77% изученных им уголовных дел. Поручение производства следственных действий органу дознания, целиком отдано законодателем на усмотрение следователя.
Особенностью производства обыска является требование обязательного обеспечения участия в нем лица, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи. По смыслу УПК к участию в обыске привлекаются владелец обыскиваемого объекта (а не только помещения), либо его представитель (аналогия ч. 6 ст. 177 и ч. 15 ком. статьи), либо проживающие в жилище лица. Невыполнение этого требования при наличии возможности его выполнить является существенным нарушением процессуального закона (ч. 3 ст. 7) и влечет недопустимость полученных доказательств. В неотложных ситуациях участие владельца обеспечить невозможно. Кодекс (ч. 6 ст. 177 УПК) предусматривает лишь запись в протоколе об этом. Более удачной была аналогичная норма УПК РСФСР (ч. 2 ст. 169 УПК), допускающая приглашение представителя жилищно-эксплуатационной организации или местного самоуправления. Представляется, что на уровне рекомендации ее целесообразно использовать и в настоящее время. Следователь не вправе отказать в присутствии при производстве обыска защитнику (п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК) или адвокату владельца обыскиваемого объекта. Более того, для обеспечения гарантий допустимости результатов обыска следователю целесообразно привлекать к участию в деле защитника или адвоката. При этом вполне могут быть соблюдены требования внезапности обыска (защитник приглашается в кабинет следователя в определенное время для участия в каких-то следственных действиях, лишь после начала обыска он только узнает, что это обыск). С учетом Постановления КС РФ от 27.06.2000 N 11-П по делу Маслова, лицо, в отношении которого проводится обыск с целью уличения его в совершении преступления, обладает правом на защиту, так как находится в положении подозреваемого в конституционном смысле слова. Поэтому его адвокат должен обладать всеми правами защитника. Сложившееся у многих ученых и практиков мнение о том, что лица, осуществляющие предварительное расследование, достаточно подготовлены по технико-криминалистическим вопросам, определило процессуально-факультативное (необязательное) привлечение специалистов для производства обыска. Вместе с тем именно участие в следственных действиях специалистов позволяет эффективно применять технико-криминалистические средства и методы, оказывать консультационно-справочную помощь, предварительно исследовать те или иные следы, предметы и др.
Специалист может принимать участие в следственных действиях как в случаях, прямо предусмотренных законом, так и в случаях, когда это сочтет необходимым сам следователь. Анализ действующего законодательства позволяет выделить следующие ситуации участия специалистов в следственных действиях: