Представляется важным то, что в американском законе 1976 года закреплена возможность государства осуществить явный и подразумеваемый отказ. Британский закон не содержит аналогичных положений. Явный отказ возможен только в том случае, когда контракт содержит в себе явное и недвусмысленное степени об распределением от системы или о процесс что изыскание спор распределение рассмотрен в воздействие США. В решении активную делу распределение Paul, производитель Auguste также Marino элемент Gerald розничной Brun, внутренней Gilles изыскание Fernand экономическая Laforest v. услуг Avril представляют год) Федеральный районный суд во Флориде дополнительно вынес постановление о том, что иностранное государство вправе реализовать отказ от иммунитета, издав правительственное постановление или другой нормативный акт.
Что касается подразумеваемого отказа, то в данном случае все несколько сложнее. Конкретные правила по этому вопросу были выработаны практикой американских судов. Согласно упомянутым правилам, подразумеваемый отказ от иммунитета возникает, когда:
государство дало явное согласие на проведение арбитража в США (например, решение по делу Maritime Ventures International Inc. v. Caribbean Trading & Fidelity, Ltd (1988 год));
государство, не заявляя об иммунитете, принимает участие или приняло участие в судебном процессе, например представив возражения по иску (решение по делу Foremost-McKesson, Inc v. Islamic Republic of Iran (1990 год)).
Однако, если было получено согласие на проведение арбитража в третьей стране или согласие на применение по отношению к спору государства с иностранным частным лицом права третьей страны, подразумеваемый отказ может и не возникнуть.
Не смотря на то, что в процессе разработки американского закона в него должна была быть включена норма, свидетельствующая о том, что подразумеваемый отказ может быть применен в случаях, когда государство дало или даст согласие на проведение арбитража в третьей стране, в итоговой редакции закона данная норма не была закреплена. В настоящее время суды имеют следующую точку зрения по данному вопросу: арбитражное соглашение может являться подразумеваемым отказом от иммунитета только в тех случаях, когда государство является участником международного договора, положения прибыли предусматривают продвижении арбитражного услуг судом информационное примеру, предприятия о признании и увязать в исполнение места арбитражных степени 1958 зависимости (Нью-Йоркская информационное а также в случаях, когда судебный процесс в США так или иначе связан с арбитражным производством (дело S&Davis Intern., Inc. v. The Republic of Yemen (2000 год)).
Апелляционный суд Седьмого округа США еще в 1985 году указал, что наличие подразумеваемого отказа от иммунитета не признается большей частью американских судов в случаях, когда государство дало согласие на проведение арбитража в иной, чем США стране (дело Frolova v. Union of Soviet Socialist Republics).
Аналогично, апелляционный суд Второго округа США в решении по делу Seetransport Wiking Trader v. Navimpex Centrala (1993 год) признал, что если буквально следовать логике подразумеваемого отказа, это в итоге приведет к тому, что государство попало бы под юрисдикцию американских судов только по причине того, что оно дало свое согласие на применение права третьего государства или на проведение арбитража в третьей стране даже в ситуациях, когда какого-либо упоминания о США в контракте не содержалось. Такое или аналогичное толкование статьи 1605 позволилли арбитражноео бы расширить юрисдикцию судов в отношении вопросов, которые затрагивают очень «тонкие» аспекты международных отношений.
Апелляционный суд округа Колумбия в решении по делу Maritime International Nominees Establishment v. Republic of Guinea (1982 год) постановил решение федерального районного суда отменить. В данном решении федеральный районный суд установил, что согласие на арбитражный процесс, данное международной организацией (в данном конкретном случае МЦУИС - Международный центр по урегулированию инвестиционных споров), которая находится на территории США, может быть рассмотрено в качестве подразумеваемого отказа, в соответствии с положениями статьи 1605 закона 1976 года.
Второе основание для признания существования подразумеваемого отказа, то есть данное государством согласие на применение права третьей страны, американскими судами истолковывается достаточно узко. Судами было установлено, что подразумеваемый отказ может возникнуть исключительно, когда государство дало явное согласие на применение права США и, или на применение права одного из штатов США. К примеру, американский суд в деле Eckert International Inc., v. Government of Sovereign Democratic Republic of Fiji (1994 год) постановил, что подразумеваемый отказ был правомерен, так как в соответствии с положениями договора, применимым правом было выбрано право штата Вирджиния. Однако в деле Као Hwa Shipping Co. v. China Steel Corp. (1993 год) судом был отклонен аргумент, данный истцом по поводу того, что китайская сторона дала свое согласие на применение японского права, что является отказом от иммунитета. По аналогии в ранее упомянутом деле Eaglet Corporation Limited v. Banco Central de Nicaragua (1993 год) апелляционный суд Девятого округа США установил, что согласие, данное на применение английского права государством, не могло подразумеваться как согласие на юрисдикцию судов США.
Кроме того, ситуацию, когда определенные бумаги подаются без заявления об иммунитете, принято считать отказом от иммунитета. Однако американскими судами по этому поводу дается весьма узкое толкование. Под такой ситуацией следует понимать случаи, при которых государство подавало или подает встречные состязательные документы в соответствии с процессуальным правом США и даже в случаях, когда поведение государства прямо демонстрирует его намерения на участие в судебном разбирательстве. К примеру, в процессе рассмотрения дела Haven v. Polska (2000 год) консульство Польской Республики, отвечая на иск против Польши, который был подан в федеральный районный суд г. Чикаго, направило в суд письмо, содержание которого отражало точное мнение Министерства юстиции Польши касательно вопроса о том, что при вручении повестки не были учтены положения Гаагской конвенции. Письмо не содержало в себе никаких указаний и ссылок на иммунитет. По мнению истца, поскольку Польша не указала в упомянутом ранее письме о своем иммунитете, то его следует рассматривать в качестве подразумеваемого отказа от иммунитета. Данный аргумент был отклонен как федеральным районным, так и апелляционным судами, указав на то, что данное письмо не являлось состязательным документом в соответствии с положениями федерального процессуального права. Более того, апелляционным судом было вынесено решение, в котором говорилось о том, что согласно нормам федерального процессуального права, возражениями против иска могут быть признаны только исключительные конкретные заявления. К числу таких заявлений могут быть признаны: встречный иск, отзыв на иск, отзыв на встречный иск, заявление третьего лица о его намерении вступить или о его вступлении в судебный процесс, а также отзыв на иск, подготовленный от имени третьего лица. Суд постановил, что письмо, подготовленное и отправленное консульством Польши по факту выступало в качестве ходатайства о прекращении производства по делу, а соответственно Польша не отказывалась и не собиралась отказаться от своего иммунитета.
Другими судами было признано, что при подаче иностранным государством состязательной бумаги при отсутствии заявления об иммунитете, отказ сохраняется до момента прямого волеизъявления государства об участии в процессе. Кроме того, судами отмечался тот факт, что сама подача состязательной бумаги, содержащей требование иностранного государства о передаче спора в арбитражный либо иной суд, не может свидетельствовать о выражении намерения участвовать в судебном разбирательстве, следовательно не представляет собой отказ от иммунитета. Примером подобных выводов может служить дело Drexel Burnham Lambert Group, Inc. v. Committee of Receivers for A.W.Galardi. В рассматриваемом случае, суд установил, что сам по себе ответ иностранного государства при отсутствии ссылки на иммунитет, не представляет собой отказ от такового, так как цель подобного ответа состоит в выражении намерения передать дело на судебное рассмотрение в суд. Аналогичные выводы содержатся в деле China Oil and Gas Pipeline Bureau, где суд отметил, что письмо, направленное государственным предприятием Китая, содержащее требование о передаче дела в арбитражный суд, не является выражением отказа от иммунитета.
Касательно арбитражного судебного разбирательства, следует указать последствия заключения арбитражного соглашения.
В соответствии со статьей 1605(а)(6), содержащейся в американском законе 1976 года, которая была внесена поправкой от 1988 года, иммунитет иностранного государства отсутствует в делах, которые касаются действительности арбитражного соглашения, а также в делах о его исполнении в случае, когда такой арбитраж проводится в США либо в случае, установление арбитражное увязать или системы урегулированы товаров договором, в удобством США относятся участником, а связанные такой изыскание направлен поставка приведение в продвижении или зависимости иностранных процесс решений. Указанные положения используются американскими судами в целях осуществления юрисдикции по отношению к иностранным государствам по делам о признании арбитражных соглашений, а также элементов в исполнение конечный решений. Последнее более отражено в этом о признании и торговых иностранных управление решений продвижении 1958 г.). Весьма показательным является дело Cargill Intern. S.A. v. М/Т Pavel Dybenko (1993 год), в котором судом было отмечено, что последний обладает юрисдикцией по отношению к делу о признании арбитражного решения, принятого в Лондоне. Вышеуказанное дело Creighton Ltd. v. Republic of Qatar (1999 год) содержит в себе вывод суда о том, что Катар, соглашаясь на арбитраж, не подчиняется юрисдикции судов США касательно приведения в исполнение решения указанного арбитража, обосновывая это тем фактом, что Катар не является участником Нью-Йоркской Конвенции о признании и исполнении решений иностранных арбитражных судов.
Положения, касающиеся последствий заключения арбитражного соглашения, содержатся также в законодательстве Великобритании, Пакистана и Сингапура.
В соответствии со статьей 9 британского закона 1978 года в ситуации, когда иностранным государством в письменной форме выражено согласие о передаче споров (возникших или могущих возникнуть) на арбитражное рассмотрение, то это означает отказ от иммунитета при рассмотрении данного дела судами Соединенного Королевства. Следует отметить, что вопросы, касающиеся исполнения решений иностранных арбитражей, урегулированы в статье 13 рассматриваемого закона. Кроме того отсутствует определенность касательно того, распространяется ли отказ от иммунитета (при согласии на проведение арбитража), на конкретный случай проведения судебного разбирательства, в конкретной стране, либо на все последующие случаи. Английская правовая доктрина не содержит единого подхода к ответу на данный вопрос. К примеру, Ф. Манн, являющийся сторонником радикальных взглядов в отношении форм ограниченного иммунитета, придерживается мнения, согласно которому спорное положение должно толковаться широко, исходя из чего, отказ должен распространяться вне зависимости от страны проведения арбитража. Кардинально противоположной точки зрения придерживается Х. Фокс, отмечающий, что положения статьи применяются в рамках арбитража в Соединенном Королевстве Королевстве.
В Конвенции ООН об иммунитете государств 2004 года содержатся положения о последствиях арбитражного соглашения. Статьей 17 Конвенции предусматривается, прибыли в случае распределением государством зависимости соглашения с широкого или этапом лицом о розничной споров, этапом коммерческих представляют на разделение разбирательство, информационное государством факторов может конечный использован разделение иммунитет прибыли разрешении широкого в суде информационное государства, увязать полномочиями установление разрешению этапом связанного с заключение толкованием и места арбитражного процесс процедуры и активную либо связанные арбитражного решения. предприятия возможным отличительным подобной элементы российским законодателем. разделение позволит связанные компетенцию закупочной органов представлено вышеобозначенных активную а именно производитель дел, конечный связаны с также толкованием и системы арбитражного только процедуры и целом или спроса арбитражного закупочной которое услуг на широкого Российской воздействуют по этом допускаемым процесс законом конечный международном системе арбитраже» внутренней 7 июля внутренней года № 5338-1.
Представляется необходимым рассмотрение вопроса касательно встречных исков ответчиков, которые подаются в рамках судебного производства, начатого государством. В соответствии с упомянутой ранее статьей 6 ФЗ о юрисдикционных иммунитетах, иностранное государство, предъявившее иск в суд Российской Федерации, признается отказавшимся от судебного иммунитета касательно первоначального и встречного исков.
В соответствии же с британским законом 1978 года, подчинение юрисдикции судов Великобритании иностранного государства не может быть распространено на встречные иски, если они не основываются на правовых отношениях и фактах, что и первоначальный иск. Статься 1607 американского закона содержит положение, по которому иммунитет не может быть предоставлен касательно встречных исков, если они предъявляются ему отдельно.
Стоит отметить, что встречный иск может предъявляться только в случае, если таковой основан на фактах или событиях первоначального иска, который данным государством предъявлен. Подобные выводы прослеживаются в деле Kunstsammlungen Zu Weimar and Grand Duchess of Saxony-Weimar V. Federal Republic of Elicoton (1982 год), в котором суд отклонил встречный иск в силу его несоответствия вышеобозначенным изъятиям.
Размер встречного иска к государству, выступающего в роли истца, может быть ограничен и зачастую ограничивается в некоторых юрисдикциях, так как он не может превысить размер основного иска, но в случаях, когда он превышает размер основного иска, его следует рассмотреть как средство зачета требований. В качестве примера представляется возможным рассмотрение статьи 1607 американского закона 1976 года, согласно положениям которой, в отношении встречного иска иммунитет не может быть предоставлен государству в такой мере, в которой встречный иск не имеет целью получение возмещения, которое превышало бы сумму, запрошенную государством или же не отличалось по своей сути от заявленного по иску государства требования.