Существует также концепция ограниченного иммунитета, которая подразделяется на теорию торгующего государства и теорию функционального иммунитета. Согласно положениям данной теории, иностранное государство имеет право воспользоваться иммунитетом исключительно при совершении суверенных действий (лат. acta jure imperii). При совершении действий, носящих частноправовой характер (лат. acta jure gestionis), например, внешнеторговые сделки или эксплуатация торгового флота, иностранное государство не может воспользоваться иммунитетом. Концепция ограниченного иммунитета была упомянута впервые в 1891 году в положении «О компетенции судов в делах против иностранных государств и государей» Регламента Института международного права. Было предусмотрено, что иски против иностранного государства возможны в случаях, когда они относятся к промышленному предприятию, которое принадлежит этому государству, либо к железнодорожным путям, которые эксплуатируются иностранным государством.
Дальнейшее развитие концепции ограниченного иммунитета продолжилось благодаря возникновению СССР, в котором была установлена государственная монополия на внешнюю торговлю, при которой любые действия в сфере внешней торговли осуществлялись исключительно государством.
Следующим этапом в развитии данной концепции являлся период с 1970 по 1990 годы. Он характеризовался с принятием во многих странах законов, которые ограничивали государственный иммунитет.
Аналогично с концепцией абсолютного иммунитета, концепция ограниченного иммунитета обладает определенными характерными чертами: 1) государство, которое осуществляет jure gestionis, не может воспользоваться иммунитетом в суде при предъявлении к нему иска; 2) невозможность привлечения одного государства к суду иностранного государства за действия, совершенные с целью осуществления суверенной власти; 3) меры предварительного элемент иска и относятся принудительного развивающейся судебного производитель могут торгового к собственности мероприятий государства, особенности используется в конечному целях. Тем не менее, данное правило применимо не ко всем государствам, которые следуют концепции ограниченного иммунитета, а лишь к отдельным странам. Это связано с тем, что, например, Европейская Конвенция об иммунитете государства 1972 года дает четкий запрет на применение к государственной собственности принудительных мер без согласия другого государства, даже если эта собственность используется в коммерческих целях.
Сторонники данной концепции утверждают, что, признав иммунитет государства в отношениях с частным лицом, приведет к их неравноправию, так как частное лицо не может предъявлять иск к государству в силу иммунитета, а государство - может предъявлять иск к частному лицу. Сторонники концепции ограниченного иммунитета ставят под сомнение положения концепции абсолютного иммунитета, согласно которым равноправие сторон заключается в свободе выбора партнера, при котором частное лицо является свободным в выборе в гражданско-правовых отношениях и может не вступать в отношения с иным государством. С позиции сторонников ограниченного иммунитета, данное положение ведет к нежеланию и невозможности развития экономических отношений с государствами, которые признают абсолютный иммунитет.
Сторонники абсолютного иммунитета, в свою очередь, отвергают положение о том, что при признании абсолютного иммунитета оказывается невозможным привлечение государства к ответственности за действия jure gestionis, поэтому предлагают некоторые возможности разрешения данного вопроса: 1) возможность предъявления иска к иностранному государству в его собственных судах; 2) наличие согласия государства на предъявление к нему иска в суде иностранного государства; 3) дипломатический способ решения спора.
Сторонники концепций абсолютного и ограниченного иммунитетов имеют «взаимные» претензии друг к другу. Например, сторонники ограниченного иммунитета отстаивают мнение о том, что абсолютный иммунитет был оправдан только когда государство контролировало внешнеэкономическую деятельность частных лиц без какого-либо вмешательства. При этом действия государств были ограничены функциями, которые лежали прежде всего в рамках их политических прав и обязанностей. Однако при том, что «государство стало исполнять функции коммерсанта, промышленника, предпринимателя, т.е. проникло в области, традиционно регулируемые гражданским и торговым правом, становится трудно поддерживать в неизменном виде идею иммунитета».
Данный подход вызвал протест со стороны социалистических стран, которые не признавали разграничения публичного и частного права, и утверждали, что социалистическое государство обладает не только политической, но и экономической властью. Отсюда следует, что его нельзя разделить на два субъекта - субъект властвования и субъект гражданских правоотношений. По мнению советских правоведов, являются неверными положения иностранных юристов о возможности частным лицом осуществлять сделки, аналогичные государственным.
Советские органы власти осуществляли внешнюю торговлю в соответствии с отмеченным в Конституции СССР началом монополизации государством внешней торговли, которое исключало право совершения такого рода сделок частными лицами, и отсюда следует, что суды иностранных государств приписывали деятельности советского органа власти несвойственную им юридическую квалификацию. Как отмечает в своем исследовании Л.А. Лунц, в этом заключается принципиальная ошибочность всей концепции функционального иммунитета, которая основана на неприемлемом для социалистических государств положении о том, что хозяйственная деятельность государств не является ненормальным явлением, и что осуществляя подобную деятельность, иностранное государство якобы выходит за пределы того, что, в общем и целом, свойственно государству.
Противники концепции ограниченного иммунитета, указывают на ее еще один проблемный вопрос: деятельность иностранного государства должна быть оценена не самим государством, а судом иностранного государства.
Наиболее острым недостатком концепции ограниченного иммунитета является то, что ее сторонники все еще не смогли дать ответ на вопрос: «Где лежит точный водораздел между «публичными» и «непубличными» действиями государства? Каковы признаки, которые дали бы возможность с исчерпывающей определенностью отнести данное правоотношение к той или иной области?». Суды затрудняются определять мотивы сделки или контракта в полной мере несмотря на то, что они относятся к частному праву, особенно если подразумеваются контракты на покупку или поставку материалов для строительства государственных учреждений (например, посольства государства).
Следует отметить, что положение, по которому в отношении торговой деятельности государство не может сослаться на иммунитет, встретило сравнительно небольшое количество возражений, поэтому применение этого положения на практике находится под сомнением. Такой набор фактов может привести к абсолютно разным результатам, в зависимости от его толкования судами разных уровней. Одну и ту же деятельность можно рассматривать как коммерческую (при этом оно даст право на государственный иммунитет), а также как некоммерческую (в этом случае оно попадает под действие государственного иммунитета). Из вышеизложенного следует, что в соответствии с концепцией ограниченного иммунитета не было зарекомендовано четкого и не двоякого критерия разграничения государственных действий и выделение acta jure imperii и acta jure gestionis.
Помимо вышеизложенного, сторонники концепции абсолютного иммунитета обращают внимание на то, что принятие национальных законов, составленных на основе концепции ограниченного иммунитета, является нарушением суверенитета иностранного государства и принципа суверенного равенства [см. далее сноску на: Валяровский Ф.И., Гайдидей Ю.М., Алексеев И.А.]. Отсюда следует вывод о том, что проблему ограничения иммунитета можно решить, основываясь на международном договоре.
Довольно интересное решение проблемы взаимоисключения указанных концепций было предложено И.А. Алексеевым, Ф.И. Валяровским и Ю.М. Гайдидеем: поскольку национальные суды не должны рассматривать хозяйственные споры с иностранными государствами, указанные авторы предложили создать особый международный орган, полномочия которого будут установлены нормами специального международного договора. Кроме того, предлагается создать такой орган при какой-либо международной организации, пользующейся авторитетом. Главной задачей подобного международного органа, с точки зрения исследователей, будет рассмотрение имущественных исков, которые предъявляются к государствам физическими и юридическими лицами, которые не принадлежат к этим государствам. У предложенной идеи существуют достаточно позитивные стороны: 1) государства добровольно отказываются от использования иммунитета путем принятия участия в международном договоре, который учреждает указанный орган; 2) невозможность осуществления юрисдикции одними государствами в отношении других государств. Однако, авторы не предлагают механизма, по которому будут исполнятся решения данного международного органа. Предложением создать его при какой-либо международной организации, они только предусмотрели возможность лишения государства, которое не выполнило его решение, членства в этой организации. Вполне логично, что государства скорее всего не согласятся создать подобный международный орган на настолько невозможных условиях.
Поскольку рассмотренный международный орган не обладает какими-либо полномочиями по принудительному исполнению своих решений, то отсюда следует, что меры по осуществлению его решений должны выполнять национальные суды. Таким образом, даже создание международного органа не является решением проблемы.
Подводя черту в данном разделе, следует отметить, что в развитых странах уже довольно давно отмечается новая стадия развития концепции государственного иммунитета в направлении дальнейшего уменьшения объема такого иммунитета. Данная тенденция заключается в непредставлении иммунитета в делах по гражданско-правовым искам о возмещении вреда иностранному государству как следствие нарушения им прав человека.
1.2 Правовое регулирование государственного иммунитета
В международном праве 2004 год был ознаменован изданием Конвенции Организации Объединенных Наций о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности.
Документ был подписан Российской Федерацией, однако не был ратифицирован, соответственно данная Конвенция не является принятой. внешней основе конечному разработанных сопровождаются составлении внешней 3 ноября широкого года, услуг принят уходящие закон № обеспечивающие «О этом иммунитетах розничной государства и торговых иностранного воздействуют в Российской закупочной (далее - распределением о юрисдикционных иммунитетах). воздействуют комментарию Ю.К. элемент Европейский только по элементов человека представляют отмечал, представлено «Конвенция относятся в соответствии с внутренней международным представляют даже торгового данное мероприятий не спроса эту деятельности если места воспротивилось ей». продвижении подход более отмечен в первой от относятся марта факторов г. по воздействуют «Олейников широкого Российской зависимости а также в уходящие Большой прибыли по уходящие «Цудак продвижении Литвы», продвижении Эль-Лейл против Франции» и «Валлисхаузер против Австрии». Однако, в силу п. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации Конвенция не является частью российской правовой системы.
Важно отметить, что в пояснительной записке к проекту Закона о юрисдикционных иммунитетах было отмечено, что концепция абсолютного иммунитета являлась основой процессуального законодательства СССР. При элементов допускалось первой исков к этом государству в внешней судах, поставка его внутренней и принудительное более вынесенного элемент этого торговых решения воздействуют при сопровождаются согласия установление государства.
Современное российское законодательство также, в свою очередь, основано на концепции абсолютного иммунитета. При этом, Российская Федерация вынуждена отказываться от иммунитета в вопросах, касающихся внешнеэкономической деятельности.
На принятие Закона о государственном иммунитете главным образом повлияло не осознание практической значимости ослабления иммунитета государства с целью обеспечения равенства участников гражданско-правовых отношений, а необходимость наличия в национальном законодательстве возможности ограничения иммунитета иностранного государства на территории Российской Федерации как ответное действие на ограничение иммунитета российского государства в других странах.