Для большинства специалистов очевидно, что задержание преступника представляет собой, сугубо общественно полезную деятельность: «При некоторых обстоятельствах деяния, по своим внешним чертам схожие с признаками того или иного преступления, в действительности не являются общественно опасными; они не только не представляют собой опасности, но, наоборот, являются полезными».
Еще в досоветский период об этом говорил видный российский ученый П.П. Пусторослев: «Если саморасправа разрешена объективным правом в виде правовой обязанности, то, следовательно, обязательное право требует, а не предоставляет право на выбор, чтобы лицо произвело саморасправу».
Поскольку задержание лица, наряду с необходимой обороной и другими обстоятельствами, исключающими преступность деяния, связано с причинением значительного физического (вплоть до лишения жизни), а также в совокупности или альтернативно имущественного и морального вреда, задерживающий должен соблюдать определенные условия, закрепленные в законе. Их количество и классификация на протяжении десятилетий вызывает полемику среди отечественных ученых-юристов.
Последовательно придерживаясь линии на максимальную минимизацию числа условий правомерности причинения вреда при задержании, ввиду преимущественной скоротечности ситуации задержания и зачастую стрессового ее характера, на основе анализа ст. 38 УК ограничимся выделением пяти соответствующих условий, объединив их в две группы, относящиеся к основанию задержания и причинению вреда в процессе такового.
Первое условие, относящееся к деянию, состоит в том, что задерживаемое лицо, по мнению законодателя, должно совершить именно преступление.
Второе условие - отсутствие наличности посягательства заключается в том, что общественно опасное посягательство уже должно быть совершено, то есть, выполнена полностью объективная сторона того или иного состава преступления (иного правонарушения) или оно прервано на предварительных стадиях - приготовления или покушения. Право на применение силы, спецсредств, оружия или иных вредоносных предметов прекращается с момента фактического задержания, истечения сроков давности привлечения к уголовной ответственности, декриминализации деяния, смерти лица, а также изменения обстановки (например, задерживаемый, сломал ногу, тяжело заболел, а также сам прекратил попытки уклониться от доставления в органы власти).
Третье условие заключается в том, что вред может быть причинен задерживаемому не произвольно, а лишь с целью задержания, доставления в соответствующие органы власти и/или пресечения возможности совершения им новых общественно опасных деяний.
Четвертое условие - вынужденность причинения вреда. Оно означает, что причинение вреда должно быть единственным средством задержания лица, совершившего общественно опасное деяние и/или доставления его в правоохранительные органы. По этому условию рассматриваемый институт имеет сходство с крайней необходимостью.
При анализе конкретных ситуаций задержания приоритет следует отдавать не объективным возможностям для задержания без причинения вреда, а осознанию таковой возможности для задерживающего.
Наконец, наиболее сложное, пятое условие предусматривает, что не должно быть допущено превышения мер, необходимых для задержания лица. Большинство ошибок, возникающих при рассмотрении судами дел, связанных с причинением вреда при задержании преступника, касаются именно превышения необходимых для этого мер.
Обратимся к условию, на первый взгляд, не слишком трудновыполнимому. О сложности соблюдения именно этого условия говорит А.А. Клюев. Итак, задерживаемое лицо, по мнению законодателя, должно совершить именно преступление, то есть в его действиях должны содержаться все признаки того или иного конкретного состава преступления.
Разумность такой формулировки вызывает большие сомнения. В реальной жизни соблюсти его бывает очень трудно, а то и невозможно.
Немаловажным является и процессуальный аспект проблемы. Хотя преступление объективно существует с момента его совершения, обвиняемое в нем лицо считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда (ст. 49 Конституции РФ). В момент задержания, естественно неизвестно, будет ли признано виновным задерживаемое лицо. В действующем законе нет прямых указаний, как поступать с невменяемым, малолетним или лицом, случайно (невиновно) причинившем вред. Получается, что сотрудник правоохранительных органов или обычный гражданин в момент задержания, а, как правило, это считанные секунды, в условиях стресса и потенциальной угрозы возобновления посягательства, должен не только определить вменяемо ли задерживаемое лицо, но при этом еще и юридически грамотно квалифицировать его деяние. Таким набором профессиональных качеств в современных условиях размывания профессионального ядра правоохранительной системы обладают, наверное, редкие единицы. Говорить же об обычных гражданах не приходится вовсе.
УК РФ не содержит специальной нормы, освобождающей от ответственности лицо, нарушившее первое условие правомерности причинения вреда задерживаемому при извинительных обстоятельствах. Конечно, это частный случай невиновного причинения вреда, когда лицо «не осознавало и по обстоятельствам дела не могло осознавать общественной опасности своих действий» (ст. 28 УК), то есть находилось в полной уверенности, что задерживаемый - преступник, и потому его собственные действия по задержанию являются общественно полезными. Аналогичного мнения придерживается А. М. Смирнов, утверждающий, что если в последующем предполагаемый преступник таковым не оказался, ответственность задерживающего наступает по правилам о юридической и фактической ошибке.
Сложнее выглядят ситуации, когда задерживающий твердо знал или допускал, что причиняет вред лицу, не подлежащему уголовной ответственности. В связи с этим, в литературе высказаны мнения о недопустимости причинения вреда при задержании заведомо невменяемого или лица, заведомо для задерживающего, не достигшего возраста уголовной ответственности. И.М. Тяжкова пишет по этому поводу: «Если в отношении несовершеннолетних и особенно малолетних с этим еще и можно согласиться, то в отношении невменяемых складывается более сложная ситуация. Наличие запрета на причинение таким лицам вреда при их задержании означает по существу появление новых жертв».
Вред можно причинять только при наличии твердой уверенности в том, что именно данное лицо совершило преступление. Следует отметить, что закон не позволяет причинять вред третьим лицам, например, родным или близким преступника, однако в условиях современной криминальной обстановки, особенно на Северном Кавказе, в исключительных случаях возможно отступление от этого правила, исходя из состояния крайней необходимости. Указанные предложения уже выдвигались рядом видных ученых-криминологов. Такая уверенность чаще всего появляется, когда лицо застигнуто при совершении преступления, когда очевидцы указывают на лицо как на совершившее преступление, когда на задерживаемом или на его одежде присутствуют следы, свидетельствующие о совершении им преступления (ст. 91 УПК РФ). Производя задержание, задерживающий должен обладать достаточной уверенностью в том, что общественно опасное деяние, во-первых, имело место в действительности, во-вторых, совершено задерживаемым лицом, в-третьих, носит преступный характер.
Насильственное задержание целесообразно и в отношении лиц, совершивших административные правонарушения. Это весьма важно в современных условиях, когда в сфере действия данной отрасли права оказалось множество опасных проступков, часть из которых в прошлом влекла уголовную ответственность. Назовем лишь некоторые из них:
нарушение правил дорожного движения или эксплуатации транспортного средства, повлекшее причинение по неосторожности легкого или средней тяжести вреда здоровью (ст. 12.24 КоАП РФ);
невыполнение требования о предоставлении транспортного средства или об остановке транспортного средства (ст. 12.25);
неповиновение законному распоряжению сотрудника полиции, военнослужащего, сотрудника органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, сотрудника органов федеральной службы безопасности, сотрудника органов государственной охраны, сотрудника органов, уполномоченных на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, либо сотрудника органа или учреждения уголовно-исполнительной системы (ст. 19.3);
мелкое хулиганство (ст. 20.1);
нарушение требований режима чрезвычайного положения (ст. 20.5);
установка на гражданском или служебном оружии приспособления для бесшумной стрельбы или прицела (прицельного комплекса) ночного видения (ст. 20.9);
стрельба из оружия в не отведенных для этого местах (ст. 20.12);
блокирование транспортных коммуникаций (ст. 20.28);
оскорбление (5.61);
действия, угрожающие безопасности движения на водном транспорте (11.6) и др.
Следует обратить внимание, что в соответствии с Федеральным законом от 07.12.2011 № 420-ФЗ ст. ст. 129 и 130 УК РФ - утратили силу. Вряд ли в мировой юриспруденции есть прецеденты декриминализации таковых древнейших преступлений как клевета и оскорбление. Справедливости ради заметим, что со сменой политической власти (4 марта 2012 г. Президентом РФ был избран В. Путин) и клевета была возвращена в лоно уголовного кодекса. Как изменилась (и изменилась ли вообще) общественная опасность указанного деяния за 7 месяцев, что подвигло законодателя вернуться к проверенной веками уголовно-правовой защите от клеветы, остается только догадываться.
Скорее запятую, а не точку ставит в этом вопросе постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2012 г. № 19. Его пункт 24 гласит: «Если при задержании лицо добросовестно заблуждалось относительно характера совершенного задержанным лицом противоправного деяния, приняв за преступление административное правонарушение или деяние лица, не достигшего возраста уголовной ответственности, либо лица в состоянии невменяемости, в тех случаях, когда обстановка давала основания полагать, что совершалось преступление, и лицо, осуществлявшее задержание, не осознавало и не могло осознавать действительный характер совершавшегося деяния, его действия следует оценивать по правилам статьи 38 УК РФ, в том числе и о допустимых пределах причинения вреда».
Впрочем, далее Верховный Суд РФ пошел по пути регламентации действий задерживающих лиц по аналогии с таковой при необходимой обороне, забывая, между тем, об их коренных отличиях. Так, «если при задержании лицо не осознавало, но по обстоятельствам дела должно было и могло осознавать указанные обстоятельства о характере противоправного деяния и о том, кто именно совершил преступление, его действия подлежат квалификации по статьям Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающим ответственность за преступления, совершенные по неосторожности. При отсутствии указанных обстоятельств, причинение вреда лицу при его задержании подлежит квалификации на общих основаниях».
Любой человек, осуществляющий задержание преступника, независимо от его гражданства или должностного положения, обязан доставить задержанного органам власти, а в случае его гибели при задержании сообщить о случившемся в соответствующие органы правопорядка. Сотрудники этих органов и иные должностные лица или военнослужащие также могут участвовать и практически чаще, чем простые граждане, участвуют в задержании преступника. В п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2012 г. прямо указывается, что положения ст. 38 УК РФ «распространяются на сотрудников правоохранительных органов и военнослужащих, которые в связи с исполнением своих служебных обязанностей могут принимать участие в задержании лица, совершившего преступление. При этом, если в результате превышения мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, указанные лица совершат убийство, содеянное ими при наличии соответствующих признаков подлежат квалификации по ст. 108. УК РФ».
Правомерность действий указанных лиц по задержанию преступника не освобождает их от необходимости доставлять задерживаемых преступников в те органы власти, где они должны официально находиться, в соответствии с уголовно-процессуальным и уголовно-исполнительным законодательством России, и положения ст. 38, а в определенных случаях и ст. 108 ч. 2 УК РФ также распространяются на этих лиц. Поэтому позиция тех авторов, по мнению которых «положения ст. 38 УК РФ не охватывают работников правоохранительных органов и иных должностных лиц, для которых задержание преступников - это осуществление их властных полномочий», не выдерживает критики. И законодатель должен внести в ст. 38 УК РФ соответствующее дополнение, подобное тому, которое содержится в ч. 3 ст. 37 УК РФ.