Нельзя не отметить, что в 2016 г., вынося решение по делу Philip Morris Brands SARL and Others v. Secretary of State for Health Case C-547/14, Philip Morris Brands SARL and Others v Secretary of State for Health. Available at: http://www.curia.europa.eu (дата обращения 13.08.2016), Суд ЕС указал, что оценка соответствия оспариваемого законодательного акта ЕС принципу субсидиарности «должна осуществляться не только исходя из содержания самого акта и прилагаемых к нему документов, но также исходя из [политического] контекста и обстоятельств рассмотрения данного дела». Очевидна позитивная (не ограничивающаяся формально-юридическими формулировками) динамика в изложении Судом ЕС своей позиции в отношении оценки соблюдения принципа субсидиарности в законодательных актах ЕС, но в целом Суд ЕС относится к принципу субсидиарности как к категории, не требующей сугубо юридической оценки. Это можно понять, хотя за это Суд ЕС и обвиняется экспертами в «судейской политической деятельности» [Burca de G., 1998: 234].
Использование принципа субсидиарности всегда сопряжено с необходимостью учета специфики ситуации и ее ресурсного контекста, который меняется во времени, делая практически невозможной (да и нецелесообразной) адекватную правовую оценку. Как в связи с этим отмечает А. Делкамп, этот принцип «оставляет фактические условия его применения открытыми, означая, что таковые могут весьма варьироваться в зависимости от обстоятельств времени и места» [Delcamp А., 1993: 609]. Весьма показательно, что несмотря на признание его правовой природы и последовательное закрепление в нормах учредительных актов ЕС, однозначные материально-правовые критерии применения принципа субсидиарности в праве ЕС до сих пор отсутствуют. Поэтому решение вопроса о соблюдении принципа субсидиарности вполне естественным образом перемещается из плоскости правовых оценок в плоскость целесообразности и усмотрения правоприменителя.
Призывы к более «взыскательной судебной проверке соблюдения принципа субсидиарности» [Kumm M., 2006: 525] чреваты рисками нарушения институционального баланса в процессе принятия законодательных актов ЕС. В многоуровневой управленческой системе ЕС в решении вопроса, на каком уровне (наднациональном или национальном) лучше осуществлять регулирование искомых отношений, участвуют различные политические институты -- субъекты законодательного процесса Союза, приверженные различным политическим взглядам. В частности, Комиссия ЕС проводит анализ соблюдения принципа субсидиарности на этапе подготовки проекта законодательного акта ЕС (и включает соответствующие данные в специальный сопроводительный документ к законопроекту -- Доклад оценки регулирующего воздействия), а Совет ЕС и Европейский парламент при рассмотрении законопроекта ЕС (поправок к нему) также дают оценки соблюдения принципа субсидиарности (в рамках собственных оценок регулирующего воздействия) и учитывают их результаты при соответствующих голосованиях). Если Суд ЕС, вынося свое решение по уже принятому Советом ЕС и (или) Европейским парламентом законодательному акту ЕС, оспариваемому на предмет соответствия его принципу субсидиарности, будет давать правовые оценки соблюдения данного принципа политическими институтами ЕС (подготовившими и принявшими данный акт), то это «потенциально поставит его [Суд ЕС] против воли квалифицированного большинства в Совете и против воли большинства в Европейском парламенте» [Craig P., 2012: 81], дав поводы для обвинения его в «оголтелом судебном активизме» [Toth A., 1994: 48].
Такая «самостоятельность» Суда ЕС в решении, по своей сути, политического вопроса о выборе надлежащего уровня реализации законодательных прерогатив ЕС подорвет систему многоуровневой представительной демократии, сложившуюся в Союзе и обеспечивающую «двухуровневую» легитимацию законодательных актов ЕС: Европейского парламента как представителя граждан ЕС и Совета ЕС как представителя национальных правительств, несущих ответственность перед своими парламентами или непосредственно гражданами национальных государств. Поэтому «Суду ЕС не стоит низвергать результаты демократических дебатов» [Fabbrini F., 2014: 108] ни в Совете, ни в Европейском парламенте. На деле так и происходит. Суд ЕС считается с мнением, согласованным в ходе законодательного процесса ЕС между тремя политическими институтами ЕС -- Комиссией ЕС, Советом ЕС и Европейским парламентом.
Определенно, в системе, базирующейся на правовых и демократических ценностях, нельзя пренебрегать правом судебного органа указывать на ошибки законодателя в соблюдении им правил и процедур при реализации своих регулирующих прерогатив, но при этом, как показывает практика ЕС, судебный контроль -- это не единственный путь, посредством которого может гарантироваться соблюдение правил и процедур в процессе принятия политическими институтами политических решений. Сам законодательный процесс ЕС, который отличается многополярностью и трудностью согласования позиций его участников, дает наиболее действенные средства контроля реализации законодательной компетенции ЕС в соответствии с принципом субсидиарности. Необходимость в принятии законодательного акта ЕС, его пригодность для достижения поставленной цели регулирования «могут быть гораздо адекватнее оценены во взаимодействии различных институтов ЕС» [Fabbrini F., Granat K., 2013: 123], нежели единолично Судом ЕС, что вполне отвечает динамическому характеру принципа субсидиарности.
3. О политическом контроле соблюдения принципа субсидиарности
Сегодня в законодательном процессе ЕС одним из средств разноуровневого и межинституционального взаимодействия его участников выступает учрежденный Лиссабонским договором Механизм, в рамках которого его инициаторы -- национальные парламенты -- мотивируют свои позиции о соблюдении принципа субсидиарности и остаются открытыми для убеждения друг друга.
Механизм по его природе не нацелен на повышение эффективности применения субсидиарности как правового принципа. Напротив, его первоочередная цель состоит в «урегулировании [политических] разногласий по поводу корректного применения принципа субсидиарности через продвинутый межинституциональный диалог» [Horsley T., 2012: 269], способствуя, тем самым, внесению плюрализма в законодательный процесс Союза. Проще говоря, Механизм работает только через диалог национальных парламентов как между собой, так и с институтами ЕС, реализующими его законодательные прерогативы.
В зависимости от количества заключений о нарушении принципа субсидиарности (мотивированные заключения), направляемых национальными парламентами в отношении проекта законодательного акта ЕС в адрес института ЕС, его подготовившего (как правило, это Комиссия ЕС), предусматривается применение в рамках Механизма двух процедур -- процедуры «желтой карты» и процедуры «оранжевой карты» (ст. 7 Протокола). За период после вступления в силу Лиссабонского договора национальными парламентами было инициировано три «желтые карты»: в мае 2012 г. -- в отношении проекта регламента об осуществлении права на принятие коллективных действий в контексте свободы учреждения и свободы оказания услуг European Commission. Proposal for a Council Regulation on the exercise of the right to take collective action within the context of the freedom of establishment and the freedom to provide services. COM (2012) 130 final. 21 March 2012. European Commission. Proposal for a Council Regulation on the establishment of the European Public Prosecutor's Office. COM (2013) 534 final. 17 July 2013. (проект Монти II); в октябре 2013 г. -- в отношении проекта регламента об учреждении Европейской прокуратуры11; в мае 2016 г. -- в отношении поправок в директиву о перемещенных работниках European Commission. Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council amending Directive 96/71/EC of The European Parliament and of the Council of 16 December 1996 concerning the posting of workers in the framework of the provision of services. COM (2016) 128 final. 8 March 2016.. По результатам их возбуждения был отозван один законопроект -- проект Монти II. На подавляющее большинство законопроектов ЕС мотивированные заключения национальными парламентами не направляются.
В рамках Механизма национальные парламенты оказались неэффективны в диалоге с Комиссией ЕС. «Переориентировать усилия национальных парламентов с контроля их национальных правительств на контроль в отношении европейского законодателя» [Jans T., Piedrafita S., 2009] пока что не удалось. Национальным парламентам так и не удалось ни разу добиться от Комиссии ЕС признания обоснованными заявленных в мотивированных заключениях возражений по поводу нарушения принципа субсидиарности (субсидиарных возражений). В случае возбуждения первой «желтой карты» Комиссия ЕС решила отозвать законопроект, но не в связи с субсидиарными возражениями национальных парламентов, а ввиду политического несогласия в Совете ЕС. В случае возбуждения второй «желтой карты» Комиссия ЕС решила оставить законопроект без изменений, посчитав его соответствующим принципу субсидиарности. В случае возбуждения третьей «желтой карты» Комиссия ЕС также заключила, что законопроект не нарушает принципа субсидиарности, в связи с чем его «отзыв или изменение не требуются» European Commission. Communication from the Commission to the European Parliament, the Council and the National Parliaments on the Proposal for a Directive amending the Posting of Workers Directive, with regard to the Principle of Subsidiarity, in accordance with Protocol 2. COM (2016) 505 final. 20 July 2016.. Общей чертой, имевшей место во всех трех случаях, является оборонительный характер позиции, занимаемой Комиссией ЕС по отношению к национальным парламентам, вернее, к их субсидиарным возражениям. Комиссия ЕС не признала нарушения принципа субсидиарности ни в одном из подготовленных ею законопроектов. Более того, в отношении проекта Монти II национальные парламенты согласились с отсутствием нарушения принципа субсидиарности, что дало повод для обвинения их экспертным сообществом в «недобровестном» [Fabbrini F., Granat K., 2013: 143] или, мягче говоря, «креативном» [Bartl M., 2015: 24] использовании «желтой карты» для целей иных, нежели контроль над соблюдением принципа субсидиарности.
Правда в том, что в законопроектах, подготавливаемых Комиссией ЕС, невозможно (или очень трудно) обнаружить нарушения принципа субсидиарности по той простой причине, что, как правило, такие законопроекты (будучи подготовленными институтом ЕС) априори выпадают из законодательной компетенции национальных парламентов, поскольку сопряжены с регулированием трансграничных вопросов (которые присутствовали в предметах регулирования всех трех законопроектов, оспоренных национальными парламентами посредством «желтых карт»). Кроме того, Комиссия ЕС отлично интегрировала методы и средства экспертной оценки соблюдения принципа субсидиарности в свою законопроектную деятельность, начиная с консультаций и заканчивая подготовкой докладов, содержащих оценки регулирующего воздействия подготавливаемых законопроектов, в том числе с точки зрения соблюдения в них принципа субсидиарности. Поэтому понятны оборонительная позиция Комиссии ЕС в отношении разрабатываемых ею законопроектов, с одной стороны, и желание национальных парламентов, не найдя «реальных» нарушений принципа субсидиарности привлечь к себе внимание, закрутив «вихрь обсуждений» по не понравившемуся им законопроекту, с другой.
4. «Сродни политическому спору»
Поскольку принцип субсидиарности оперирует в праве ЕС в качестве «двойственной, неопределенной нормы, преимущественно предлагающей стандарт политического поведения для легитимации законодательных действий ЕС» [Kersbergen K.V., Verbeek B., 2007: 224], то под «соусом» субсидиарности можно подать любые возражения в отношении не понравившегося (по каким-либо соображениям) законопроекта. Национальные парламенты именно так и поступают. В их мотивированных заключениях они чаще всего ссылаются на недостаточный характер обоснования законопроекта. Но этот аргумент не может расцениваться как нарушение принципа субсидиарности stricto sensu, поскольку, как отмечает Комиссия ЕС, «не имеет прямого отношения к правовому [материальному] определению принципа субсидиарности» European Commission. Annual Report on Subsidiarity and Proportionality. COM (2013) 566 fi-nal. 30 July 2013. P. 7. и не объясняет, почему действия, предполагаемые к принятию на уровне ЕС, не будут соответствовать критерию лучшего достижения цели (т.е. не будут являться необходимыми). В мотивированных заключениях национальные парламенты обычно дают политическую, а не правовую оценку оспариваемого законопроекта ЕС, формулируя возражения, прямо не связанные с субсидиарностью, но касающиеся содержания законопроекта.
Национальные парламенты гораздо более заинтересованы в политическом анализе законопроекта, не ограниченном нормами ст. 7 Протокола о роли национальных парламентов в ЕС, принятого вместе с Лиссабонским договором. В определенной мере такой «неограниченный» подход национальных парламентов к анализу законопроектов ЕС естественен для них как политических акторов, которым не присуще думать и действовать «в манере судебного органа» [Kiiver P., 2012: 76]. «Они [национальные парламенты] не в лучшей позиции, чтобы быть вовлеченными в проверку соблюдения принципа субсидиарности в строго правовых терминах» [Fasone C., 2013]. Они -- политики, специализирующиеся на вопросах законодательства, которые, отвечая на вопрос о соблюдении принципа субсидиарности, «смотрят на своих избирателей» [Peters J., 2005: 71]. В известной мере поэтому Механизм задуман авторами европейской интеграции (точнее, несостоявшегося конституционного проекта Речь идет о Договоре, устанавливающем Конституцию Европы, который был подписан 29.10. 2004 в Риме руководителями всех государств-членов ЕС, но так и не вступил в юридиче-скую силу из-за срыва ратификационного процесса во Франции и Нидерландах.) как делиберативный, посредством которого национальные парламенты могут вести диалог с законотворческими институтами ЕС насчет обоснованности необходимости реализации неисключительных регулирующих прерогатив ЕС, но не принимать решение о необходимости их реализации Лиссабонский договор не дает национальным парламентам «красную карту», посредством которой национальные парламенты могли бы налагать вето на рассматриваемый законопроект ЕС.. По словам И. Купера, «он [Механизм] сродни политическому спору между Комиссией и национальными парламентами» [Cooper I., 2006: 302] по вопросу, «нужно ли ЕС законодательствовать» [Cooper I., 2017: 48] «с ожидаемым результатом сделать каждую сторону более респонсивной к аргументам другой стороны» [Terrinha L., 2017: 3].
Конечно же, посредством использования «оранжевой карты» национальные парламенты могут добиться снятия законопроекта с рассмотрения, и в этом смысле можно сказать, они наделены законотворческими (а не только делиберативными) полномочиями, однако реализовать их самостоятельно национальные парламенты все-таки не могут. Для этого им нужен консенсус с Советом ЕС или Европейским парламентом (ст. 7 Протокола). Поэтому в целом в рамках процедур «желтой» и «оранжевой» карт Механизма национальные парламенты могут только способствовать законодательному решению (если по согласованию с Комиссией ЕС, то в части изменения законопроекта; если по согласованию с Советом ЕС или Европейским парламентом, то в части снятия законопроекта с дальнейшего рассмотрения), но не принимать его.