Таким образом, следует признать, что поручительство является не слишком эффективным способом защиты прав и законных интересов участников долевого строительства.
В случае досрочного прекращения договора поручительства поручитель и застройщик обязаны письменно уведомить об этом юридическом факте участника долевого строительства и заключить другой договор поручительства в течение пятнадцати дней, исчисляемых от даты прекращения предыдущего поручительства.
Если данное обязательство со стороны поручителя и застройщика нарушено, то участник долевого строительства вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора участия в долевом строительстве, а также потребовать от застройщика возврата денежных средств и уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами.
Напомним, что при субсидиарной ответственности поручитель отвечает перед кредитором только в случае отказа застройщика удовлетворить требование кредитора или при отсутствии ответа на такое требование со стороны основного должника в разумный срок.
2.3 Правовые гарантии защиты прав и законных интересов участников договора долевого строительства жилых помещений
Одним из эффективных способов защиты имущественных интересов участников долевого строительства является страхование финансовых рисков его участников.
О страховании упоминается в ст. 21 Закона, которая предписывает застройщику отражать в проектной декларации информацию о возможных финансовых и прочих рисках при осуществлении проекта строительства и мерах по добровольному страхованию застройщиком таких рисков. При этом в Законе не содержится даже примерного перечня финансовых и прочих рисков, которые могут возникнуть при осуществлении строительства.
Кроме того, как следует из содержания приведенной нормы, в отличие от Правил заключения, исполнения и расторжения договора создания объекта долевого строительства, утвержденных Указом Президента Республики Беларусь и обязывающих застройщиков прилагать к договорам создания объекта долевого строительства договор обязательного страхования ответственности за неисполнение обязательств, страхование, осуществляемое застройщиком по российскому законодательству, является добровольным.
По мнению некоторых авторов, в связи с отсутствием в действующем законодательстве перечня страховых рисков в долевом строительстве следует ввести обязательное страхование рисков от неисполнения застройщиками своих обязательств по договору участия в долевом строительстве в пользу участников долевого строительства.
При этом предлагается страхование следующих рисков: необоснованное завышение стоимости объектов долевого строительства, нарушение сроков окончания строительства и качества строящегося объекта, создание «финансовых» пирамид, банкротство, а также использование застройщиками договоров, не подпадающих под действие Закона (договор простого товарищества, договор купли-продажи объекта недвижимости, который будет создан в будущем, и т.д.), мошеннические действия и др.
С приведенным мнением трудно согласиться, поскольку, во-первых, до принятия страховой компанией решения о заключении договора страхования в отношении застройщика проводится тщательный анализ финансовой, бухгалтерской документации, а также документации, подтверждающей право на привлечение денежных средств участников долевого строительство, что не позволяет распространить страхование при долевом строительстве на всех застройщиков; во-вторых, предлагаемый перечень страховых рисков вызывает серьезное сомнение, поскольку страхование от создания «финансовых» пирамид, мошеннических действий, использования застройщиком договоров, не подпадающих под действие Закона о долевом строительстве, представляет собой страхование противоправных интересов, влекущее невозможность возникновения страхового обязательства.
Как отмечает О.В. Кузнецова, некоторые немногочисленные страховые компании принимают на страхование финансовые риски при инвестировании в строительство, но и такие компании относятся к этому сектору рынка очень осторожно. Они покрывают риски возникновения убытка в результате неисполнения застройщиком своих обязательств. Наступлением страхового случая считается, если застройщик не передал страхователю помещение, обозначенное в договоре, и не вернул денежные средства, полученные по тому же договору.
Следует отметить, что на практике в качестве страхователей выступают как застройщики, страхующие имущественные интересы выгодоприобретателей (участников долевого строительства), так и сами участники долевого строительства. Зачастую в качестве страхователей выступают также агентства недвижимости, сотрудничающие с застройщиками. Так, между ОАО «СК «РОСНО» и агентством недвижимости «НДВ-Недвижимость» было подписано соглашение о стратегическом сотрудничестве на рынке недвижимости, согласно которому участник долевого строительства получает от страховой компании полис титульного страхования с дополнительным покрытием финансовых рисков участника долевого строительства, который защищает как будущие, так и текущие имущественные права участников долевого строительства.
На практике наиболее часто страхуется риск утраты титула на объект долевого строительства, а также риск ненадлежащего исполнения обязательств застройщиком.
В отношении титульного страхования в юридической литературе отмечается, что оно представляет собой новый и недостаточно изученный вид страхования. При этом под титульным страхованием предлагается понимать страхование риска утраты прав на имущество. Его цель - возмещение убытков титульному владельцу в случае истребования вещи со стороны ее собственника или иного законного владельца. Под титульным владельцем понимается лицо, обладающее имуществом по праву. Это может быть собственник, арендатор или иное лицо, юридическая связь которого с вещью основана на justus titulus (правовое основание).
Однако сама возможность титульного страхования вызывает возражение в юридической литературе. Так, Ю.Б. Фогельсон полагает, что перечень видов страхования в ст. 32.9 Федерального закона от 27.11.1992 №4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (далее - Закон о страховом деле) является исчерпывающим, но в него не вошли некоторые виды страхования, существующие в обороте. Например, титульное страхование. В то же время ГК РФ позволяет страховать на случай любых убытков (п. 1 ст. 929) и на случай причинения любого вреда здоровью (п. 1 ст. 934). Исключение составляет лишь исчерпывающий перечень ст. 928 ГК РФ. Таким образом, ГК РФ ограничивает интересы, подлежащие страхованию, вводя исчерпывающий перечень интересов, не подлежащих страхованию, а Закон о страховом деле, ограничивая интересы, подлежащие страхованию, напротив, вводит именно их исчерпывающий перечень, т.е. ГК РФ реализует принцип «разрешено все, что не запрещено», а Закон о страховом деле - принцип «запрещено все, что не разрешено». Налицо принципиальная коллизия между двумя федеральными законами.
Действительно, перечень видов страхования, содержащийся в Законе о страховом деле, является исчерпывающим и в нем прямо не предусмотрено титульное страхование. Однако в указанном перечне одним из видов страхования предусмотрено страхование финансовых рисков (ст. 32.9 Закона о страховом деле).
При этом договор страхования финансовых рисков находит все более широкое применение на практике, особенно в сфере долевого строительства. Так, например, по одному из дел, рассмотренных Арбитражным судом Алтайского края, суд установил, что 18.07.2007 между участником долевого строительства Т.А. Ващенко (страхователь) и СЗАО «Стандарт-Резерв» (страховщик), правопреемником которого является ОАО «Страховая группа МСК», был заключен договор страхования финансовых рисков при долевом строительстве объектов недвижимости №ФРА/8300/100599, в соответствии с которым истец (ОАО «Страховая группа МСК») обязался при наступлении страхового случая (ненадлежащего исполнения застройщиком обязательств) возместить страхователю причиненные убытки (выплатить страховое возмещение) в пределах определенной договором суммы.
В связи с наступлением страхового случая истец по решению Октябрьского районного суда г. Барнаула от 06.07.2009 по делу №2-1090/09 выплатил Т.А. Ващенко страховое возмещение в сумме 1506017 руб.
В связи с выплатой страхового возмещения застрахованному лицу с ответчика (ООО «ТПК «ЛиКом»), являющегося застройщиком, судом в порядке суброгации в пользу страховщика было взыскано страховое возмещение в сумме 1506017 руб.
Представляется, что договор страхования финансовых рисков по своей правовой природе следует отнести к смешанным договорам. Это связано с тем, что в данном договоре содержатся как элементы договора имущественного страхования (объектом является утрата прав участника долевого строительства), так и элементы договора страхования ответственности за нарушение договора (объектом страхования являются убытки участника долевого строительства, возникшие в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств застройщиком).
Для применения договора страхования финансовых рисков необходимо решить вопрос о наличии страхового интереса, а также об объекте страхования и страховом риске.
Как верно отмечается в юридической литературе, страховой интерес традиционно относится к фундаментальным понятиям страхового права, поскольку, во-первых, он обусловливает саму возможность существования всего института страхования (незыблемый принцип страхового права: «Без интереса нет страхования»); во-вторых, страховой интерес определяет все важнейшие элементы страхового обязательства: его объект, субъектный состав, содержание и исполнение, ответственность сторон за его нарушение.
Эффективным способом защиты гражданских прав участников долевого строительства является взыскание неустойки.
Взыскание неустойки является наиболее удобным и простым способом защиты гражданских прав, так как при взыскании неустойки потерпевшей стороне, как известно, необходимо доказать лишь факт нарушения контрагентом обязанности, за которое договором или законом установлена неустойка.
Особенностью ответственности сторон по договору участия в долевом строительстве, как верно отмечает В.В. Витрянский, является то обстоятельство, что «за отдельные нарушения договора предусмотрено привлечение к ответственности в форме законной неустойки».
Следует отметить, что законная неустойка установлена Законом о долевом строительстве как в отношении застройщика, так и в отношении участника долевого строительства.
При этом взыскание законной неустойки связано с нарушением сторонами основных обязанностей: со стороны участника долевого строительства - это нарушение установленного договором срока внесения платежа (ч. 6 ст. 5 Закона о долевом строительстве), а со стороны застройщика - это нарушение предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства (ч. 2 ст. 6 Закона о долевом строительстве).
Стороны также могут предусмотреть в заключаемом договоре долевого участия возможность взыскания неустойки и за иные нарушения, допущенные контрагентом (например, нарушение застройщиком сроков завершения этапов строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости и соответственно нарушение участником долевого строительства сроков оплаты указанных этапов). Такая неустойка в данном случае будет уже договорной неустойкой.
В отношении законной неустойки, установленной Законом о долевом строительстве, В.В. Витрянским было высказано мнение о том, что «если установление ответственности застройщика в форме законной неустойки можно объяснить необходимостью защиты прав участников долевого строительства, в особенности в тех случаях, когда в этом качестве выступают граждане, то введение такой же формы ответственности в отношении участника долевого строительства (того же гражданина), являющегося слабой стороной договора, противостоящей профессиональному контрагенту, не поддается разумному объяснению».
На наш взгляд, в тех случаях, когда застройщику противостоит участник долевого строительства (предприниматель), введение законной неустойки вряд ли оправдано. Но когда застройщику противостоит участник долевого строительства (потребитель), введение законной неустойки в отношении обеих сторон договора оправдано защитой интересов слабой стороны, поскольку это вносит определенность в вопрос о размере ответственности сторон при взыскании неустойки и не позволяет застройщику произвольно ограничивать свою ответственность перед участником долевого строительства (потребителем) либо увеличивать ответственность участника долевого строительства (потребителя) перед собой.
Другое дело, что в качестве исключения из общего правила, установленного ст. 394 ГК РФ, статьей 10 Закона о долевом строительстве за неустойкой закреплен штрафной характер, что дает возможность взыскать убытки в полной сумме сверх неустойки как с застройщика, так и с участника долевого строительства (в том числе с потребителя). Однако если убытки участника долевого строительства (потребителя), как привило, являются незначительными (в основном они связаны с наймом другого помещения, уплатой повышенных процентов по кредитному договору), то убытки застройщика могут в десятки и сотни раз превышать убытки участника долевого строительства (потребителя).
В связи с этим представляется, что правило о взыскании законной неустойки в тех случаях, когда застройщику противостоит участник долевого строительства (предприниматель), следует исключить, как и кумулятивную (штрафную) неустойку в отношении участников долевого строительства (потребителей).
Вызывает также возражение и «привязка» неустойки к ставке рефинансирования Банка России, которая, как известно, отражает учетную ставку банковского процента, исходя из которой Банк России кредитует кредитные организации.
По сравнению с неустойкой возможность взыскать убытки (в особенности такую разновидность убытков, как упущенная выгода) представляется достаточно сложной.
Для взыскания убытков необходимо доказать не только размер убытков, но и то, что сам управомоченный принял все возможные меры для их устранения. Практически это ставит управомоченного в весьма сложное положение в процессе и в отдельных случаях могло бы привести даже к освобождению от ответственности нарушителя, фактически причинившего убытки.
Иллюстрацией к сказанному может служить одно из дел, рассмотренных Арбитражным судом Свердловской области, по которому суд, отказывая в удовлетворении требования о взыскании упущенной выгоды в виде неполученной арендной платы в размере 13152481 руб. за время просрочки передачи объекта долевого строительства по договору участия в долевом строительстве, отметил, что истцом не доказано то, что он мог и должен был получить определенные доходы и только нарушение обязательств ответчиком стало единственной причиной, лишившей его возможности получить прибыль от реализации товаров (работ, услуг).
Другим способом защиты гражданских прав, предусмотренным Законом о долевом строительстве, является обязанность застройщика уплатить участнику долевого строительства проценты за пользование чужими денежными средствами.
Так, в ч. 3 ст. 3 Закона о долевом строительстве содержится правило, по своему содержанию аналогичное п. 2 ст. 835 ГК РФ и трактующее, что в случае привлечения денежных средств граждан для строительства лицом, не имеющим в соответствии с настоящим Федеральным законом на это права и (или) привлекающим денежные средства граждан для строительства в нарушение требований, установленных ч. 2 ст. 1 Закона о долевом строительстве, гражданин может потребовать от данного лица немедленного возврата переданных ему денежных средств, уплаты в двойном размере предусмотренных ст. 395 ГК РФ процентов от суммы этих средств и возмещения сверх суммы процентов причиненных гражданину убытков.
Представляется, что введение данного правила обусловлено необходимостью защиты интересов слабой стороны (потребителя), который зачастую не осведомлен обо всех требованиях, предъявляемых к застройщику, для привлечения денежных средств участников долевого строительства.
В связи с этим следует согласиться с мнением О.Н. Садикова, который применительно к п. 2 ст. 835 ГК РФ подчеркивает, что «речь идет о достаточно серьезных гражданских правонарушениях, когда установление повышенной имущественной ответственности надо считать оправданным».