Кроме того, из содержания договоров на строительство жилья, заключаемых гражданами и организациями, видно, что граждане не обладают правом ни на участие в управлении общими делами предприятия, ни на долю в праве на общее имущество и на получение части прибыли.
В результате исполнения условий договора создается не общая собственность, а собственность каждого отдельного гражданина на конкретную квартиру.
Также нет признаков создания объединения граждан - будущих жильцов строящегося многоквартирного жилого дома для ведения строительства дома, поскольку отсутствует соединение денежных вкладов, не определяется порядок ведения общих дел, бухгалтерского учета, не испрашивается согласие дольщиков по общему ведению дел, в решении вопросов они не участвуют, собраний не проводят, протокол собраний не подписывают, единого договора не заключают.
Поскольку по договору участия в долевом строительстве обязательство по оплате создаваемого объекта долевого строительства возложено лишь на участника долевого строительства (ч. 1 ст. 4 и ч. 1 ст. 5 Закона), нет оснований для того, чтобы утверждать, что стороны вносят вклады.
Поэтому, на наш взгляд, представляется ошибочным мнение тех авторов, которые считают, что и застройщик, и участник долевого строительства объединяют свои вклады для строительства объектов недвижимости.
Зачастую в юридической литературе договор участия в долевом строительстве рассматривается как договор инвестирования, а денежные средства, передаваемые застройщику участником долевого строительства, - как инвестиции.
Думается, что выделение особого инвестиционного договора в том случае, когда финансирование строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости осуществляется одним лицом, представляется ошибочным по следующим основаниям.
Во-первых, особого типа «инвестиционных договоров» не существует, а на отношения между субъектами инвестиционной деятельности распространяются нормы ст. ст. 1 и 421 ГК РФ, т.е. они могут в принципе оформляться любыми соответствующими сложившимся отношениям договорами как поименованными, так и не поименованными в ГК РФ.
Во-вторых, инвестиционная деятельность, в свою очередь, подразумевает помимо вложения средств еще и какие-либо практические действия по реализации инвестиций. Напротив, лицо, перечисляющее денежные средства по договору долевого участия в строительстве, в последующем никак не участвует в реализации программы строительства.
В-третьих, большая часть норм указанных законов содержит экономические, бюджетные, налоговые положения, которые не регулируют гражданские правоотношения, возникающие между субъектами инвестиционной деятельности.
Таким образом, следует прийти к выводу, что нет оснований относить договор участия в долевом строительстве к инвестиционному договору, а инвестиционный договор считать самостоятельным типом (видом) гражданско-правовых договоров.
В этой связи ч. 3 ст. 1 Закона нуждается в пересмотре. Из данной нормы следует исключить ссылки на инвестиционную деятельность и законодательство об инвестиционной деятельности и изложить ее в следующей редакции: «Действие настоящего Федерального закона не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) на основании договоров строительного подряда, простого товарищества (о совместной деятельности) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Указанные отношения регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации. Передача гражданам прав путем уступки требования по договорам, которые заключены юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и не связаны с договором участия в долевом строительстве, после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, не допускается».
В судебно-арбитражной практике также достаточно часто договор долевого участия суды квалифицируют в качестве смешанного договора.
Однако представляется, что нет оснований относить договор долевого участия к числу смешанных и к числу комплексных договоров.
Во-первых, из определения договора долевого участия, содержащегося в ч. 1 ст. 4 Закона, следует, что у данного договора отсутствуют признаки, характерные для договоров простого товарищества, купли-продажи, подряда, оказания услуг.
Во-вторых, договор простого товарищества относится к числу общецелевых, а договоры купли-продажи, подряда и оказания услуг - к числу встречных, синаллагматических договоров. Так, синаллагматический, встречный договор и договор простого товарищества принципиально не смешиваются, как бы ни хотел кто-то из участников договора. В одном договоре невозможно сочетать встречные и общие цели.
В заключение можно сделать вывод: долевое строительство заняло свою нишу на сегодняшнем рынке недвижимости. Арбитражными судами уже наработана практика, достаточная для объективного рассмотрения подобной категории хозяйственных споров и вынесения по ним взвешенных решений. Конечно, в СМИ еще часто появляется негативная информация по данному вопросу, но действующая сегодня схема все же является реальной альтернативой при покупке жилья.
1.2 Существенные условия договора участия в долевом строительстве жилых помещений и порядок его заключения
Существенные условия - это условия, которые необходимы и достаточны для того, чтобы после их согласования договор считался заключенным. Договор участия в долевом строительстве является гражданско-правовым договором. Из этого следует, что на основании п. 1 ст. 432 ГК РФ обязательным существенным условием рассматриваемого договора является условие о предмете. По мнению О.Г. Ершова, анализ правоприменительной практики показывает, что стороны в качестве предмета договора участия в долевом строительстве определяют либо объект долевого строительства - жилое или нежилое помещение, подлежащее передаче застройщиком участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию всего строящегося объекта недвижимости, либо деятельность застройщика, связанную с созданием объекта долевого строительства.
Такое понимание предмета договора участия в долевом строительстве вызывает сомнения. В частности, предмет любого гражданско-правового договора - это не только то, по поводу чего заключается договор, а, прежде всего, элемент, с помощью которого следует проводить разграничение со смежными гражданско-правовыми конструкциями. Если в качестве предмета договора участия в долевом строительстве рассматривать объект долевого строительства, тогда происходит некоторое отождествление с договором купли-продажи недвижимости: так же одной стороной передается объект недвижимости в собственность. Учитывая при этом, что если речь идет о жилых помещениях, то оба договора также подлежат государственной регистрации.
Если предмет договора участия в долевом строительстве рассматривать как деятельность застройщика, связанную с созданием объекта долевого строительства, то происходит отождествление с договором строительного подряда, поскольку деятельность застройщика связана с выполнением строительных работ собственными силами или с привлечением третьих лиц, что вполне соизмеримо с аналогичного рода деятельностью подрядчика.
Следует обратить внимание, что новый Закон весьма «неудобен» застройщикам ввиду наличия административных барьеров, связанных с отведением земельного участка и получением разрешения на строительство. Поэтому некоторые участники строительного рынка, опираясь на п. 2 ст. 455 ГК РФ, юридически оформляют складывающиеся отношения долевого строительства через договор купли-продажи объекта недвижимости, который будет создан в будущем. Либо достаточно часто заключаются договоры строительного подряда. В этом случае фактически совершаются притворные сделки, которые должны признаваться на основании п. 2 ст. 170 ГК РФ ничтожными.
Правильно сформировать условие о предмете договора участия в долевом строительстве можно путем анализа понятия рассматриваемого договора, которое отражено в дефиниции ст. 4 Закона. Договор участия в долевом строительстве - это соглашение, по которому застройщик обязуется в предусмотренный договором срок своими силами или с привлечением иных лиц построить объект недвижимости и после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию передать часть этого объекта участнику долевого строительства за обусловленную договором цену.
Следовательно, предмет договора участия в долевом строительстве имеет две составляющие. Первую составляющую образует материальный объект в виде вновь построенной недвижимости, причем не всего здания (сооружения), а лишь его части. Вторая составляющая предмета договора участия в долевом строительстве должна быть представлена действиями застройщика, которые направлены на строительство всего объекта недвижимости, а также передачи части объекта дольщику соразмерно вложенным денежным средствам. При этом действия застройщика связаны с проведением работ, а также оказанием всевозможных услуг при организации строительства.
Другие ученые указывают, что предметом договора является конкретный объект долевого строительства, определяемый в соответствии с проектной документацией (квартира, иное жилое или нежилое помещение), который должен передать участнику долевого строительства застройщик после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.
Представляется, что более правильной является первая точка зрения.
По нашему мнению, предмет договора долевого участия не может ограничиваться лишь материальным объектом, поскольку из легального определения договора долевого участия, содержащегося в ч. 1 ст. 4 Закона, следует, что в предмет договора включаются также действия застройщика по созданию и передаче объекта долевого строительства участнику долевого строительства, а также действия участника долевого строительства по уплате договорной цены и принятию готового объекта долевого строительства.
Помимо предмета, ч. 4 ст. 4 Закона содержит существенные условия договора, при отсутствии которых договор участия в долевом строительстве считается незаключенным. К таким условиям относятся: определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости; срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства; цена договора, срок и порядок ее уплаты; гарантийный срок на объект строительства.
Формирование указанных условий договора участия в долевом строительстве не вызывает у сторон особых затруднений. Наиболее проблемными условиями являются цена и срок.
Цена в договоре участия в долевом строительстве определяется как сумма денежных средств на возмещение затрат по строительству объекта долевого строительства и оплату услуг застройщика.
С проблемой определения цены по договору участия в долевом строительстве связано формирование условия о сроке строительства. Это условие договора должно отражать конкретный интервал времени, в течение которого застройщик будет вести строительные работы, а также осуществит все необходимые мероприятия, связанные с получением разрешения на ввод объекта недвижимости в эксплуатацию. В противном случае представляется невозможной реализация положений ч. 2 и 3 ст. 6 Закона. Данные положения Закона предусматривают возможность при нарушении срока строительства взыскать неустойку, которая, как известно, привязывается к определенному моменту времени.
Практика показывает, что срок по договору участия в долевом строительстве сторонами предусматривается не четким интервалом времени, а ориентировочной датой сдачи объекта в эксплуатацию. Основная причина в том, что на момент начала строительства не все дольщики полностью внесли денежную сумму, а также в отношении не всех объектов долевого строительства были заключены договоры. Имеются так называемые свободные площади, которые будут предлагаться гражданам или юридическим лицам в процессе строительства объекта недвижимости. Это обусловлено тем, что существенное увеличение цен на объекты недвижимости уменьшает их инвестиционную привлекательность и, как следствие, ограничивается возможность внести в полном объеме денежную сумму за объект долевого строительства на момент начала выполнения строительных работ. С другой стороны, застройщики, прогнозируя инфляцию, сознательно не заключают в отношении «свободных площадей» договоры. Соответственно, единственным для застройщиков выходом из сложившейся ситуации, когда становится возможным полностью покрыть затраты на строительство всего объекта недвижимости, является увеличение стоимости предлагаемых в процессе строительства «свободных площадей».
Представляется возможным решение проблемы формирования условия о сроке при долевом строительстве, если изменить порядок привлечения инвестиций в строительство. Инвестиционный риск неполучения ожидаемого объекта долевого строительства сегодня несет дольщик. Он заключает кредитный договор с банком, который выдает денежную сумму под строительство, а затем заключает договор участия в долевом строительстве. Сумма кредита ограничивается платежеспособностью дольщика. Закон допускает в этом случае заключение кредитного договора между застройщиком и банком при отсутствии необходимых для строительства денежных средств. Вместе с тем предусмотренные меры по обеспечению исполнения обязательств со стороны застройщика выглядят недостаточными. Например, эффективность правового механизма залога объекта долевого строительства вызывает сомнения, поскольку далеко не каждый незавершенный строительством объект может быть продан с публичных торгов. По этой причине банки, руководствуясь принципом свободы договора, отказывают застройщикам в его заключении.
Полагаем, что в этом случае схема привлечения инвестиций может быть иной. Строительство должно осуществляться на кредитные средства, которые получает в первую очередь не дольщик, а застройщик. Застройщик заключает кредитный договор с банком, по которому происходит финансирование, например, 50% стоимости работ, а затем, после начала строительства, заключаются договоры участия в долевом строительстве. Это позволяет влиять на формирование условия о цене заключаемых с дольщиками договоров, а также на срок исполнения обязательств застройщика по возведению объекта долевого строительства. В частности, привлечение банка позволяет решить проблему финансирования на этапе начала строительных работ и снять инвестиционный риск с дольщика.
Труднее разрешить проблему обеспечения исполнения обязательства по кредитному договору застройщика с банком. Решение этой проблемы необходимо для того, чтобы банк выдавал застройщикам кредиты под строительство. Традиционные способы обеспечения исполнения обязательств, кроме залога, являются весьма неэффективными, что обусловлено значительной стоимостью объекта долевого строительства, а, следовательно, высоким инвестиционным риском. Но и конструкция залога незавершенного строительством объекта выглядит небезупречной, поскольку не гарантирует обязательную продажу недостроенного объекта с публичных торгов. Видимо, наиболее эффективной обеспечительной мерой в первую очередь может быть изменение требований, предъявляемых к застройщику. Например, здесь может быть задействован механизм саморегулируемых организаций застройщиков, который предполагает то, что лицо может привлекать денежные средства для строительства, если является членом этой организации. Данная организация определяет требования, предъявляемые к размеру уставного капитала застройщика, обязанность страхования ответственности застройщиков за причинение вреда, иные меры.