При отсутствии государственной регистрации договор долевого участия считается незаключенным (ч. 3 ст. 4, ст. 17 Закона о долевом строительстве, п. 3 ст. 433 ГК РФ). Кроме того, регистрации подлежат также изменения, вносимые в договор, уступка прав требования по договору, расторжение договора (ст. 17 Закона о долевом строительстве, ст. 25.1 Закона о государственной регистрации). При этом запись о договоре участия в долевом строительстве вносится в подраздел III-4 ЕГРП раздела, открытого на принадлежащий застройщику на праве собственности или находящийся у него в аренде земельный участок, на котором осуществляется строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимого имущества (абз. 1 п. 14 Инструкции о государственной регистрации договоров долевого участия).
Так, например, Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2009 по делу №А65-17914/2008-СГ5-28, оставленным в силе вышестоящими инстанциями, дольщику (ООО «Вудверк») было отказано в иске к застройщику (ООО «Инвестиционно-строительная компания «Домстрой») о признании права на получение квартир и машино-мест в собственность после окончания строительства жилого дома на том основании, что договор инвестирования доли в строительстве жилого дома не прошел в установленном порядке государственную регистрацию и сторонами не согласовано условие о гарантийном сроке на объект долевого строительства.
Установленное Законом о долевом строительстве требование об обязательной регистрации договоров участия в долевом строительстве, как отмечает А.В. Дикун, является необходимой логически завершенной мерой, способствующей защите интересов участников долевого строительства. Это правило направлено главным образом на то, чтобы исключить практику так называемых двойных продаж, когда в отношении одного и того же строящегося объекта заключалось несколько договоров с разными приобретателями.
Именно как мера, направленная на защиту прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства, рассматривается государственная регистрация договоров участия долевого строительства в Определении Конституционного Суда РФ от 23.03.2010 385-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Кузнецова Николая Александровича и Кузнецовой Ольги Юрьевны на нарушение их конституционных прав положениями статей 9, 10, 12, 12.1, 13 и 16 - 18 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».
На наш взгляд, содержащееся в ГК РФ положение о том, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным не с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договора в требуемой форме, а с момента его регистрации (п. 3 ст. 433 ГК РФ), позволяет прийти к однозначному выводу, что в отсутствие государственной регистрации договор нельзя признавать недействительным, - его следует считать незаключенным.
В доктрине российского гражданского права в отношении цели государственной регистрации сделок с недвижимостью были высказаны различные мнения.
Так, по мнению В.В. Чубарова, государственная регистрация сделок с недвижимостью преследует иную цель, чем регистрация ограничения (обременения) права собственности. Эта цель аналогична той, которую преследует государственная регистрация сделок с движимым имуществом (п. 2 ст. 164 ГК РФ), одной из разновидностей которой является регистрация договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК РФ). Она состоит в том, чтобы известить третьих лиц о совершении сделки, а применительно к договору еще и четко обозначить момент его заключения (п. 3 ст. 433 ГК РФ).
На наш взгляд, следует сохранить государственную регистрацию договора долевого участия, возникновение права собственности на объект недвижимости из которого «оторвано» во времени от момента заключения договора, поскольку это позволяет любому участнику гражданского оборота получить информацию о зарегистрированном договоре (принцип публичности), а также обеспечивает защиту имущественных интересов участников оборота, исключая возможность заключения двух договоров и более в отношении одного объекта.
При этом государственная регистрация не относится к форме сделки, которая, как известно, может быть устной или письменной (простой или нотариальной).
Кроме того, из содержания п. 3 ст. 165, ст. 434 ГК РФ следует, что сам законодатель не причисляет государственную регистрацию сделки к ее форме.
В этой связи ошибочным представляется мнение Е.Г. Донских о том, что государственная регистрация для договора долевого строительства - один из конститутивных элементов, следствием нарушения которого является признание договора незаключенным.
Представляется, что в данном случае отсутствует проблема, решить которую предлагается с помощью столь жестких имущественных санкций. Дело в том, что обе стороны договора долевого участия заинтересованы в государственной регистрации договора в кратчайшие сроки, поскольку, во-первых, согласно действующему законодательству с момента государственной регистрации у сторон возникают взаимные права и обязанности, и, во-вторых, с момента государственной регистрации у застройщика возникает право на получение денежных средств от участника долевого строительства.
2.2 Проблемы, связанные с исполнением договора участия в долевом строительстве жилых помещений
В целях защиты имущественных интересов участников долевого строительства законодатель в ч. 1 ст. 12 Закона установил, что исполнение обязательств застройщика должно обеспечиваться по всем договорам, заключенным для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости на основании одного разрешения на строительство, одним из указанных способов:
залогом недвижимости;
поручительством.
При этом, как верно отмечает В.В. Чубаров, поддерживающий предложенную законодателем конструкцию ипотеки в силу закона земельного участка, права аренды, субаренды с одновременной ипотекой строительных улучшений земельного участка, традиционный разрыв прав на земельный участок и строящийся на нем объект долевого строительства, в котором участник долевого строительства рассчитывает получить отдельное жилое либо нежилое помещение, привел бы к тому, что в ипотеку до начала строительства просто нечего было бы отдавать. Затем, с началом строительства, возникла бы новая дилемма: с одной стороны, предметом договора долевого участия в строительстве является конкретное жилое либо нежилое помещение. Если оно начинает возводиться, появляется возможность передать его в залог будущему собственнику. С другой стороны, это конкретное помещение не может быть построено без участия в строительстве других дольщиков и в этом смысле вместе со всем объектом должно находиться в залоге у всех участников долевого строительства.
Следует отметить, что указанными выше способами обеспечивается исполнение исключительно денежных обязательств застройщика перед участниками долевого строительства, к числу которых относятся:
возврат денежных средств, внесенных участником долевого строительства, в случаях, предусмотренных Законом и (или) договором;
уплата участнику долевого строительства денежных средств, причитающихся ему в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пеней) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательства по передаче участнику долевого строительства объекта долевого строительства, и иных денежных средств, причитающихся ему в соответствии с договором и (или) федеральными законами (ч. 4 ст. 13 Закона).
Здесь следует согласиться с А.А. Маковской в том, что «исполнение главной обязанности застройщика перед участником долевого строительства (обязанности передать помещение) не может быть обеспечено ни договорной, ни законной ипотекой, поскольку это обязанность не денежного характера».
В качестве иллюстрации одного из преимуществ ипотеки по сравнению с другими способами обеспечения обязательств в германской цивилистической литературе обращается внимание на то, что земельный участок, служащий обеспечением, остается во владении собственника, последний может извлекать из этого выгоды и за счет этих средств производить платежи, погашая кредит и проценты по нему. С другой стороны, кредитор свободен от обязанностей по хранению или управлению.
При этом в отличие от российской конструкции ипотеки установление ипотеки по германскому праву, будучи вещно-правовой сделкой, направленной на исполнение (Vollzugsgeshaft), отделено от обязательственной (долговой) сделки (Verpflichtu №gsgeschaft), которая лежит в ее основе; она носит абстрактный характер. Обязательственной сделкой и тем самым каузой (causa) установления ипотеки является соглашение (оговорка) об обеспечении (Sicheru №gsabrede), согласно которому собственник земельного участка обязуется установить ипотеку в пользу кредитора (pactum de hypotheca №do). В случае если соглашение об обеспечении признается недействительным, установление ипотеки данным обстоятельством не затрагивается, оно остается действительным.
Что касается самой идеи залога, то она действительно не вызывает особых вопросов, однако при обращении к отдельным институтам залога возникают серьезные проблемы.
Следует согласиться с мнением А.А. Маковской о том, что «среди гражданско-правовых норм, противоречиво регулирующих те или иные отношения, нет, пожалуй, других, более открыто вступающих в конфронтацию друг с другом, чем нормы, касающиеся ипотеки земельного участка и расположенных на нем зданий и сооружений».
Одна из проблем здесь состоит в том, что залог в силу закона в отношении земельного участка, на котором ведется строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, возникает без согласия его собственника.
По мнению А.А. Маковской, «собственник (арендодатель) земельного участка, предоставляя его застройщику в аренду для строительства (создания) соответствующего объекта недвижимости тем самым, по существу, и дает согласие на заключение застройщиком договоров участия в долевом строительстве, влекущим возникновение ипотеки права аренды».
Однако, на наш взгляд, для использования данной презумпции нет серьезных оснований.
С одной стороны, земельный участок, предоставленный для строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в дальнейшем, как правило, переходит в общую долевую собственность собственников помещений, вследствие чего происходит совпадение залогодателя и залогодержателя в одном лице. То есть собственник земельного участка, предоставляя его застройщику под строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, должен осознавать, что застройщик будет привлекать участников долевого строительства, у которых сначала возникнет право залога, а затем право общей долевой собственности на данный земельный участок.
В ч. 1 ст. 15.1 Закона законодатель указывает, что застройщик вправе обеспечить исполнение своих обязательств перед участником долевого строительства поручительством банка. Напомним, что банком признается кредитная организация, действующая на основании специального разрешения (лицензии) ЦБ РФ, которая имеет исключительное право осуществлять указанные в Законе банковские операции. Поручительство иных лиц, кроме банков, по обязательствам застройщика перед участниками долевого строительства Законом не допускается. Договоры поручительства по обязательствам застройщика перед участниками долевого строительства, заключенные застройщиком с иными (кроме банков) лицами, признаются ничтожными.
В случае заключения договора поручительства к правоотношениям застройщика и участника долевого строительства не применяется ст. 13 Закона. Законодатель предоставляет застройщику право выбора способа обеспечения исполнения своих обязательств перед участником долевого строительства: либо ипотека объектов, указанных в частях 1 - 3 ст. 13, либо поручительство банка.
Поручительством банка обеспечиваются обязательства застройщика, указанные в части 2 ст. 12.1 Закона.
Договор поручительства подлежит заключению между застройщиком и банком до даты государственной регистрации первого договора участия в долевом строительстве. Кроме предмета договора в договор поручительства должны быть включены дополнительные существенные условия, предусмотренные в комментируемой правовой норме. В противном случае договор поручительства будет считаться незаключенным.
В договоре поручительства должно быть предусмотрено, что в случае уступки права требования по договору участия в долевом строительстве право требования по договору поручительства переходит к новому участнику долевого строительства.
Также в договоре поручительства в обязательном порядке указывается срок поручительства, который должен превышать не менее чем на шесть месяцев установленный договором участия в долевом строительстве срок передачи объекта долевого строительства.
Какие последствия возможны, если для государственной регистрации договора участия в долевом строительстве застройщиком предоставлен недействительный или незаключенный договор поручительства?
В период с 20 июля 2006 года по 20 июня 2010 года поручитель нес по обязательствам застройщика солидарную ответственность, поскольку действовала прежняя редакция статьи 15.1 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».
С 21 июня 2010 года установлена субсидиарная ответственность поручителя по обязательствам застройщика. То есть риски поручителя, а также его ответственность перед участником долевого строительства несколько снизились. Ведь при субсидиарной ответственности поручитель отвечает перед кредитором только в случае отказа застройщика удовлетворить требование кредитора или при отсутствии ответа на такое требование со стороны основного должника в разумный срок. При солидарной ответственности поручитель мог по выбору участника долевого строительства отвечать по обязательствам застройщика в полном объеме, но с правом последующего предъявления требований в порядке регресса к застройщику.
Юридическая безопасность такого механизма, как поручительство, для банков несколько повысилась. Вместе с тем применение поручительства повысит на сумму вознаграждения банка инвестиционную себестоимость строительства для девелоперов, а соответственно, снизит прибыль застройщиков. По этой причине большинство застройщиков могут все же отдавать предпочтение залогу как способу обеспечения своих обязательств перед участниками долевого строительства.
Кроме того, банки может не устраивать требование Закона о том, что они обязаны дать в договоре поручительства предварительное согласие на возможные изменения обязательств по договору, в том числе на изменения, влекущие за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя. Необходимость исполнения этого требования влечет для банков дополнительные юридические риски.
Поручительство прекращается в связи с истечением срока действия поручительства. Законодатель установил, что срок поручительства должен превышать срок передачи квартиры на шесть месяцев. Это сделано в целях защиты права участника долевого строительства, который вправе в течение этих шести месяцев прекратить договор участия в долевом строительстве одним из предусмотренных законом способов, а также взыскать денежные средства с застройщика. В случае же недостатка этих средств участник долевого строительства вправе потребовать от поручителя исполнения обязательств застройщика субсидиарно - в неисполненной части.
С точки зрения юридической практики очевидно, что при затягивании судебного процесса со стороны застройщика срок действия поручительства может закончиться задолго до даты, когда будет установлена неплатежеспособность застройщика и предъявлено субсидиарное требование к поручителю.