Обычное право корпораций постепенно стало кодифицированным, поскольку «с усилением государственности верховная власть берет на себя задачу устроения частных отношений членов общества» и саморегулирование заменяется государственным регулированием.
Первой саморегулируемой организацией в современном понимании считается Нью-Йоркская фондовая биржа, которая с самого начала своей деятельности не только устанавливала систему норм и правил торговли ценными бумагами, но и следила за их исполнением. История Нью-Йоркской фондовой биржи начинается с соглашения (Buttonwood Agreement) об установлении фиксированного размера комиссионных и предоставлении друг другу льгот во время переговоров, связанных с продажей ценных бумаг, подписанным 24 брокерами 17 мая 1792 г. Оно может считаться свидетельством того, что саморегулирование в этом случае было направлено на ограничение конкуренции.
В настоящее время функционирование саморегулируемых организаций за рубежом регламентируется отраслевыми законами; общего закона об основах их деятельности не существует. Следует отметить, что только в 7 из 29 стран с развитым рынком ценных бумаг в его регулировании участвуют саморегулируемые структуры. При этом на всем рынке ценных бумаг Новой Зеландии, Польши, Южной Кореи саморегулирование осуществляется лишь одной официально зарегистрированной саморегулируемой организацией, а в Канаде, США, Норвегии и Швеции - несколькими, в рамках подотраслей. В других странах структуры, подобные саморегулируемым организациям, действуют в форме некоммерческих добровольных профессиональных ассоциаций и объединений. Механизм саморегулирования на рынке ценных бумаг в этих странах официально не используется. Великобритания совсем отказалась от модели, основанной на активном участии саморегулируемых структур.
Как отмечает Фабрицио Кафаджи, Франция, Финляндия, Италия, Нидерланды, Португалия, Испания, Румыния и Великобритания имеют различные критерии для идентификации правового режима саморегуляторов, часто инкорпорируя критерии. В одной стране саморегулятор может находиться одновременно и под частноправовым и публично-правовым режимами, в зависимости от критерия. Ни частная, ни публичная ответственность саморегуляторов в этих странах последовательно и бесспорно не решена.
Эрик Новак, Роланд Ротт и Тилл Г. Map отмечают, что пригодность системы германского гражданского права для работы с механизмами добровольного принуждения уже дважды подвергалась сомнению и в обоих случаях добровольный кодекс (The Insider Trading Code и The Takeover Code) в конечном счете был заменен законом с обязательными санкциями. По мнению этих европейских ученых, регулирование корпоративного управления в стране гражданского права, полагающееся на добровольное принуждение, неэффективно. В настоящее время европейское законодательство ищет более эффективное сочетание публичного и частного регулирования, т.е. регулирующую стратегию, известную как сорегулирование, которая подразумевает достижение частными компаниями целей, определенных законодательными властями.
В США в связи с утратой доверия к эффективности дисциплинарных процедур, осуществляемых адвокатами штатов в соответствии с § 307 Закона Сарбэнеса-Оксли 2002 г., конгресс поручил Комиссии по биржам и ценным бумагам (Securities and Exchange Commission - SEC) регулировать поведение адвокатов. Профессиональное саморегулирование, осуществляемое в медицине, также сталкивается с большими трудностями.
Председатель SEC Кристофер Кокс, говоря о саморегулировании фондовых бирж, обратил внимание на существование напряжения между ролями саморегулируемой организации: она выступает как бизнес, с одной стороны, и как регулятор, с другой. Он отмечает, что «акционер, для прибыли владеющий саморегулируемой организацией, всегда будет пытаться консолидировать деловую сторону своих операций в расходах регулирования».
Следует отметить, что саморегулирование, помимо своих достоинств (способность реагировать на быстрые изменения в индустрии - скорость и гибкость, способность рынка подыскивать подходящий способ регулирования - эффективность), имеет и недостатки: профессиональные стандарты слишком часто становятся маской для самозащиты; принуждение слабое, иногда избирательное; предвзятость и двойные стандарты.
Рассмотрим более подробно деятельность саморегулируемых организаций в конкретных государствах.
Соединенные Штаты Америки.
Термин «саморегулируемая организация» (selfregulatory organization) введен в законодательство США Законом о фондовых биржах 1934 г. В настоящее время нормы этого закона содержатся в главе 2В титула 15 Свода законов США (United States Code -U.S.C.). Под саморегулируемой организацией понимаются: любая национальная фондовая биржа, регистрирующая ассоциация по ценным бумагам (регистрирующая ассоциация по ценным бумагам представляет собой ассоциацию брокеров и дилеров), регистрирующее клиринговое агентство и Совет по регулированию рынка муниципальных ценных бумаг. Перечень саморегулируемых организаций, действующих на рынке ценных бумаг, размещен на интернет-сайте SEC, которая осуществляет регистрацию, регулирование и надзор за саморегулируемыми организациями. Важно подчеркнуть, что в наименовании ни одной из этих саморегулируемых организаций слова «саморегулируемая организация» не упоминаются.
Крупнейший независимый регулятор всех инвестиционных фирм, занимающихся бизнесом в США, - Управление по регулированию финансовой индустрии (Financial Industry Regulatory Authority - FINRA), созданное в июле 2007 г. посредством объединения Национальной ассоциации дилеров по ценным бумагам (NASD) и регулирующего подразделения Нью-Йоркской фондовой биржи. FINRA - независимая некоммерческая организация с общественной миссией защищать инвесторов США, создавая надежную индустрию ценных бумаг, которая работает справедливо и честно. Управление квалифицирует и лицензирует брокеров; разрабатывает и проводит в жизнь правила и инструкции для каждой отдельной брокерской фирмы и каждого брокера в США; ведет текущие проверки и расследования, основанные на жалобах инвесторов и подозрительной деятельности; консультирует других регуляторов; выполняет по контракту рыночное регулирование для ряда бирж. FINRA может возбуждать дисциплинарное производство против фирм или индивидов; штрафовать их, требуя возмещения убытков инвесторам, которым причинили вред; временно приостанавливать их деятельность и даже исключать из бизнеса. Чтобы разрешать разногласия, относящиеся к ценным бумагам, данная организация ведет крупнейший форум: имеет 73 площадки для слушания дел по всей стране, включая, по меньшей мере, одну в каждом штате, а также в Лондоне и Пуэрто-Рико.
В настоящее время на американском рынке ценных бумаг действуют саморегулируемые организации двух типов: с обязательным (FINRA) и добровольным членством (например, биржи, являющиеся инфраструктурными организациями). Права и обязанности саморегулируемых организаций с добровольным членством установлены на основании договора между участниками рынка ценных бумаг. Такие организации не обязаны вступать в какие-либо другие официальные саморегулируемые организации. Их деятельность координируют различные профессиональные объединения и ассоциации. Так, Ассоциация по управлению альтернативными инвестициями (Alternative Investment Management Association -AIMA), основанная в 1990 г., - исключительно профессиональная некоммерческая торговая ассоциация, представляющая индустрию хейдж-фондов. Она имеет 1100 корпоративных членов по всему миру и управляется советом директоров. AIMA - соразработчик единственного специализированного образовательного стандарта для специалистов по альтернативным инвестициям «Дипломированный аналитик по альтернативным инвестициям». В целях обеспечения доступа к важной и реальной информации о деятельности индустрии хейдж-фондов, включая информацию об их стратегии, сведения о показателях, инвестиционных процессах, производственной и деловой динамике, AIMA в январе 2008 г. объявила о создании Комитета по выработке регламента инвестора.
Примечательно, что введение саморегулирования хейдж-фондов осуществлялось в США не только в добровольном порядке в связи с интересами организаций, но и под давлением государства. Так, саморегулируемые комитеты инвесторов и управляющих активами (все их члены - участники хейдж-фондов) были учреждены правительственной регулирующей организацией Рабочая группа Президента США по финансовым рынкам, образованной в 1988 г. после потерпевших неудачу попыток регулирования с помощью конгресса и SEC. Это ставит под сомнение утверждение И.А. Заворотченко о том, что появление саморегулируемых организаций за рубежом «не насаждалось государством, а имело классический вариант естественного развития и диктовалось необходимостью».
Таким образом, для США в области саморегулирования характерно следующее:
. Статус саморегулируемой организации закрепляется федеральным законом за рядом юридических лиц, уже получивших определенный статус, например национальной фондовой биржи и др. Указанные организации могут действовать и как предпринимательские структуры (в том числе и в форме компании с ограниченной ответственностью), и как непредпринимательские корпорации. При этом, если деятельность саморегулируемых организаций регулируется в США федеральным законодательством, то их деятельность как корпораций регулируется законодательством о корпорациях отдельных штатов.
. Саморегулируемые организации создаются исключительно на рынке ценных бумаг. В настоящее время это организации двух типов: с обязательным и добровольным членством.
. Правила саморегулируемых организаций не имеют аналогов в законодательстве.
. Словосочетание «саморегулируемая организация» не использует в своем наименовании ни одна из саморегулируемых организаций.
В США существуют профессиональные объединения и ассоциации, которые, как правило, основаны на идеи добровольного саморегулирования, например Американская медицинская ассоциация (American Medical Association - AMA, крупнейшая профессиональная ассоциация врачей и студентов-медиков в США), Национальный дивизион по рекламированию (NAD) Совета бюро лучшего бизнеса (система Better Business Bureau - ВВВ, особенность этой системы - ее межотраслевой характер, все ВВВ - неприбыльные организации, имеющие в качестве источника дохода членские взносы фирм-участников, публикации, оплату услуг по внесудебному разрешению споров со стороны фирм - не членов ВВВ. Основные виды деятельности: информирование граждан о компаниях, внесудебное разрешение споров, саморегулирование рекламы, в том числе для детей, информация о благотворительных организациях) и др. Однако данные профессиональные объединения не имеют официального статуса саморегулируемых организаций.
Великобритания
Участие саморегулируемых организаций в управлении рынком ценных бумаг связано с Законом о финансовых услугах 1986 г. В результате реализации Советом по ценным бумагам и инвестициям (Securities and Investment Board - SIB) полученной возможности передавать делегированные ему полномочия по выдаче лицензий на право осуществления инвестиционной деятельности на рынке ценных бумаг саморегулируемым организациям пять профессиональных организаций были признаны саморегулируемыми и им присвоили соответствующий официальный статус. Важно подчеркнуть, что лицензию на право осуществлять инвестиционную деятельность компания могла получить как в саморегулируемой организации, так и непосредственно в SIB, т.е. членство в саморегулируемой организации в Великобритании формально не обязательно. При этом обращение напрямую в SIB, в целях получения лицензии, было скорее исключением, чем правилом. Кроме того, одна и та же компания могла одновременно быть членом двух и более саморегулируемых организаций.
Неспособность саморегулируемых организаций предотвратить массовые нарушения прав инвесторов, противоречие между системой узковедомственных саморегулируемых организаций и тенденцией к универсализации деятельности участников рынка ценных бумаг, а также потребность в комплексном регулировании возникающих между ними отношений потребовали радикальных изменений в системе регулирования. 20 мая 1997 г. было объявлено о реформе регулирования финансовых услуг в Соединенном Королевстве и о создании нового регулятора, а в октябре того же года SIB был переименован в Управление финансовыми услугами (Financial Services Authority - FSA). В настоящее время FSA - независимая неправительственная организация, учрежденная в форме частной компании с ответственностью, ограниченной гарантией. FSA подотчетна Министерству финансов и парламенту.
Статутные цели FSA: поддерживать доверие в финансовой системе; содействовать публичному пониманию финансовой системы; обеспечивать подходящую степень защиты для потребителей; снижать число финансовых преступлений. FSA отвечает за банковский надзор и администрирует листинг. Закон о финансовых услугах и рынках 2000 г. передал FSA функции Комиссии по обществам взаимопомощи и некоторых других организаций. С 2001 г. FSA переданы функции саморегулируемых организаций в сфере рынка ценных бумаг, которые были лишены официального статуса и продолжили деятельность в качестве профессиональных ассоциаций и объединений. В октябре 2004 г. FSA взяло на себя ответственность за регулирование ипотеки, а в январе 2005 г. - общего страхового бизнеса. FSA обладает регулирующими полномочиями по Закону о строительных обществах и Закону об индустриальных и расчетных обществах. На основании Закона о предпринимательстве 2002 г. FSA имеет право обращаться в суды с исками к трейдерам, нарушающим права потребителей. Законом о борьбе с преступностью 2002 г. FSA наделено полномочиями по ведению финансовых расследований. FSA может добиваться судебного запрета отдельных условий в контрактах на предоставление финансовых услуг, которые расценивает как несправедливые.
Для финансирования своей работы FSA обременяет взносами все фирмы, которые действуют в сфере его юрисдикции, и некоторые другие организации, например инвестиционные биржи.
В случаях, когда FSA не может достичь согласия с заинтересованной фирмой или индивидом, спорные вопросы рассматривает трибунал по финансовым услугам и рынкам Департамента по конституционным делам. Важно подчеркнуть, что правила и деятельность FSA находятся в сфере компетенции Управления справедливой торговли, отвечающего за доверие потребителей, защиту потребителей и вопросы конкуренции.
Таким образом, в период, когда саморегулируемые организации регулировали рынок финансовых услуг в Великобритании:
. Саморегулируемых организаций было несколько и каждая из них действовала в определенной области. Конкуренция между ними отсутствовала, поскольку Законом о финансовых рынках 1986 г. была закреплена возможность отказывать в регистрации в качестве саморегулируемой организации в случае, если подобная саморегулируемая организация уже существует.
. Правила ведения деятельности на финансовых рынках могли принимать как саморегулируемые организации, так и специальный орган, который наряду с саморегулируемыми организациями выдавал разрешения на осуществление профессиональной деятельности на рынке финансовых услуг - SIB.
. Словосочетание «саморегулируемая организация» не использовалось в наименовании ни одной из саморегулируемых организаций. В Великобритании все, кто консультируют по юридическим вопросам, удостоверяют сделки, связанные с передачей прав собственности, представляют стороны в суде, должны быть, согласно закону «О солистерах» (The Solicitors Act), членами Правового Общества (Law Society), учрежденного королевским указом и полностью управляемого юристами. Принятый в 2007 г. Закон о юридических услугах, по мнению Поля Патона, эффективно ограничивает власть саморегулируемых организаций в сфере юриспруденции. Новый Совет по юридическим услугам - единственный независимый и публично ответственный регулятор, обладающий властью проводить в жизнь высокие стандарты в области права.
В 2007 г. был принят Закон о юридической профессии и юридической помощи, который ограничил степень независимого регулирования, осуществляемого Правовым обществом Шотландии, и учредил Шотландскую правовую комиссию по жалобам (Scottish Legal Complaints Commission - SLCC) на представителей юридической профессии. SLCC состоит из председателя и восьми членов, которые назначаются правительством Шотландии после консультаций с лорд-президентом Верховного гражданского суда. Правительство может изменять число членов SLCC, но при этом количество не-юристов должно быть больше числа юристов. SLCC обязана и вправе учреждать комитеты, заключать договоры, с согласия правительства Шотландии заимствовать деньги, приобретать и распоряжаться землей, получать совет или помощь от любого человека, который, по мнению комиссии, имеет соответствующую квалификацию и может контролировать эффективность использования гарантийного фонда солистеров Шотландии, управляемого Советом Правового общества Шотландии.