Из этого правила следовало бы сделать исключение для условий, возникающих на основе заключенного коллективного договора или иного локального нормативного правового акта. Как известно, стороной коллективного договора является вуз. Локальные нормативные правовые акты разрабатываются и принимаются с соблюдением процедуры, установленной ТК РФ или коллективным договором, работодателем и им же заключается трудовой договор с преподавателем. С этих позиций ухудшение условий трудового договора, ранее сформулированных работодателем и работником на основе колдоговора или иного локального нормативного правового акта, недопустимо в случае заключения нового коллективного договора или соответствующего изменения локального нормативного правового акта. Такое изменение условий трудового договора должно производиться только с согласия работника, т.е. по соглашению преподавателя и вуза. Если соответствующее соглашение не достигнуто, то ухудшение правового положения преподавателя невозможно до конца срока избрания, точнее - срока истечения заключенного трудового договора.
С теоретической точки зрения представляет интерес основание возникновения трудового правоотношения с вузом заведующего кафедрой, декана, проректора, руководителя филиала (института), ректора. Если с ректором и проректором учредитель (учредители) заключают срочный трудовой договор, то заведующий кафедрой и декан избираются в порядке, установленном уставами или специальными локальными нормативными актами вуза (ч. 3 ст. 332 ТК РФ). С избранными не заключается специальный трудовой договор. Ректор своим приказом утверждает решение ученого совета вуза и таким образом завершается процедура, позволяющая преподавателю приступить к исполнению своих новых обязанностей, не предусмотренных трудовым договором. В этом случае можно говорить о сложном юридическом составе: избрание на заседании кафедры, ученом совете факультета (института) и вуза, завершающееся соответствующим приказом ректора. Однако в данной цепи юридических фактов отсутствует очень важное звено - волеизъявление самого избранного. Выдвигаются кандидатуры на должность заведующего кафедрой ректором, директором института, деканом факультета, заведующим кафедрой и коллективом кафедры [45, с. 14]. На этой стадии не требуется от избираемого представления набора необходимых для выборов документов, поскольку речь идет о работающем в данном вузе преподавателе, с которым уже заключен трудовой договор. Однако трудно представить издание ректором приказа без соответствующего волеизъявления избранного на должность заведующего кафедрой, декана факультета. Можно утверждать, что в таких случаях идет речь о косвенно выраженном согласии избираемого в период выборов. Следовательно, основанием возникновения правовых отношений заведующего кафедрой, декана с вузом является соглашение о выполнении определенной трудовой функции, т.е. заключение специального трудового договора. Именно на нём, а не только на результатах избрания основывается издание соответствующего приказа ректором.
Анализируемое соглашение, во-первых, отличается от трудового договора преподавателя с вузом, хотя бы уже тем, что избрание, предшествующее соглашению, нельзя считать своего рода конкурсным отбором. Во-вторых, субъектом соглашения всегда выступает работающий в вузе преподаватель. В-третьих, когда речь идет о декане факультета, его трудовая функция существенно изменяется по сравнению с той, которая предусмотрена действующим трудовым договором. Если его договорная трудовая функция реализовалась в выполнении учебно-методической, воспитательной и научной работы, то трудовая функция декана - это в основном работа по организации и управлению факультетом, т.е. прежде всего организационно-управленческая функция. Именно она и выполняется деканом в его рабочее время.
Такой порядок подбора заведующих кафедрами, деканов позволяет ректору активно влиять на выстраивание вертикали управления в вузе, обеспечивать отношения субординации, оперативного контроля за работой подразделения вуза. Однако в ряде вузов заключается новый трудовой договор при избрании преподавателя заведующим кафедрой, деканом факультета. При этом ректорат исходит из того, что Положение от 26 ноября 2002г. определило, что оно распространяется на должности профессоров, доцентов, старших преподавателей и ассистентов. Таким образом, если декан факультета или заведующий кафедрой после выборов их на соответствующую выборную должность продолжают выполнять педагогическую и научную нагрузку по соответствующей конкурсной должности (профессора или декана), то они обязаны пройти еще и конкурсный отбор как профессор или доцент. Следовательно, с деканом факультета (заведующим кафедрой) заключается как с профессором или доцентом - трудовой договор на срок избрания по конкурсу. Другими словами, с заведующим кафедрой и деканом, выполняющими учебную нагрузку заключаются два трудовых договора или перед заключением соглашения о выполнении ими должностей заведующего кафедрой или декана расторгается прежний трудовой договор, заключенный с ними, как с преподавателями.
Анализируемая практика порождает ряд вопросов, на которые в законодательстве о труде нет ответа. Во-первых, если избранный декан или заведующий кафедрой не избирается на новый срок, то трудовой договор с ним должен быть расторгнут.
В этом случае профессор или доцент потеряет работу и как преподаватель. Во-вторых, чтобы гарантировать им дальнейшую работу в вузе необходимо объявлять конкурс на замещение должности профессора или доцента, которые могут и не оказаться вакантными при повторном их избрании заведующим кафедрой или деканом. В связи с изложенным в законодательном порядке следует упорядочить правовой статус заведующего кафедрой или декана, выполняющего учебную, методическую и научную работу профессора, доцента. Наиболее приемлемым вариантом в таких случаях было бы заключение с указанными лицами трудового договора как с деканом или заведующим кафедрой и трудового соглашения как с преподавателем вуза избранного по конкурсу.
.2 Факультативные условия, форма и порядок заключения трудового договора с лицами профессорско-преподавательского состава
Заключение трудового договора завершает формирование юридического состава, необходимого для возникновения трудового правоотношения у избранного по конкурсу претендента на преподавательскую должность с высшим учебным заведением. Трудовой договор заключается в письменной форме в двух экземплярах, которые хранятся у каждой из сторон. Трудовой договор подписывается ректором и преподавателем. Ректор после заключения трудового договора издает приказ о назначении на должность преподавателя. День выхода на работу обычно устанавливается соглашением сторон.
Если в трудовом договоре не установлен день начала работы, то в соответствии с п. 3 ст. 61 ТК РФ преподаватель обязан приступить к работе уже на следующий день после вступления договора в силу, т. е. после подписания его сторонами.
В тех же случаях, когда преподаватель без уважительных причин не приступил к работе в установленный срок в течение недели, трудовой договор аннулируется (п. 4 ст. 61 ТК РФ).
Следовательно, юридический состав является основанием возникновения трудового правоотношения при соблюдении всех условий необходимых для проведения конкурса, утверждение его результатов ректором и заключения трудового договора лицом, избранным по конкурсу с вузом.
Юридическая значимость элементов юридического состава равноценна. Они все необходимы для возникновения трудового правоотношения, но особое значение среди них имеет трудовой договор. Отказ от его заключения обесценивает значение остальных элементов состава. Незавершенный юридический состав не является основанием возникновения трудового правоотношения. Преподавателю принадлежит право выбрать конкретный вуз и ту трудовую функцию, по которой он заключает трудовой договор. Для этого он подает заявление на конкурс, принимает в нем участие, вступая в конкурсное правоотношение, а после положительного завершения конкурсного отбора изъявляет желание заключить трудовой договор с вузом. Либо, в связи с отсутствием такого волеизъявления, трудовой договор не заключается. В этом проявляются особенности принципа свободы заключения трудового договора в вузе.
В настоящее время с педагогическими работниками заключается срочный трудовой договор (ст. 59 ТК РФ). Как известно, если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, договор считается заключенным на неопределенный срок. При изучении порядка заключения и содержания трудовых договоров с преподавателями вузов г. Владивостока, были выявлены случаи заключения трудового договора на неопределенный срок, с преподавателями, имеющими ученую степень кандидата наук.
Реальная вузовская жизнь показывает, что большинство преподавателей работает в вузе не один десяток лет, но при этом они вынуждены периодически проходить конкурсный отбор и заключать срочный трудовой договор на срок избрания. Конкурс проводится, как правило, под конкретного претендента, уже работающего на данной должности преподавателя, и, следовательно, результат конкурса заранее предрешен. По сути, трудовые отношения преподавателя с вузом носят постоянный характер, но при этом он (преподаватель) вынужден в соответствии с законом заключать срочные трудовые договоры, что делается, безусловно, не в его интересах. Вуз заинтересован в постоянно работающем высококвалифицированном профессорско-преподавательском коллективе. Подобный коллектив на кафедре (факультете) формируется в течение многих лет. В некоторых вузах уход с кафедры хотя бы одного преподавателя вызывает определённые трудности в поисках ему замены - специалиста соответствующего уровня и квалификации, что возможно только при конкурсном отборе кадров.
Повторное заключение срочного трудового договора с преподавателем, согласно Положения от 26 ноября 2002 г., осуществляется по результатам конкурсного отбора, который проводится до окончания срока действия предыдущего трудового договора. И хотя в Положении речь идет о повторном заключении трудового договора, более правильным было бы считать это своеобразным продлением трудового договора на прежних условиях.
Итак, Федеральный закон "Об образовании" установил, что в высшем учебном заведении не могут работать преподаватели, с которыми не был заключен срочный трудовой договор, за исключением случаев работы педагогических работников по совместительству (не требуют заключения трудового договора - педагогическая работа на условиях почасовой оплаты в объеме не более 300 часов в год [46]).
Срочный трудовой договор заключается наряду со случаями, непосредственно предусмотренными в законе, и тогда, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения. Отсюда следует, что на условиях срочного трудового договора могут приниматься на работу преподаватели для замещения временно отсутствующих штатных преподавателей.
Положение от 26 ноября 2002 г. целесообразно дополнить нормой, устанавливающей порядок регулирования трудового отношения с преподавателем в случае, когда он по объективным причинам не может участвовать в конкурсе, если конкурс объявлен по той должности, которую он занимает. Такая ситуация возникает, например, в отношениях с вузом беременной женщины или женщины, находящейся в отпуске по беременности и родам; женщины, находящейся в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет; у преподавателей, пребывающих в длительных загранкомандировках.
Более того, прохождение конкурса для избрания на новый срок, беременных женщин и женщин, находящихся в отпуске по беременности и родам, может ещё более осложнить анализируемую ситуацию. Как известно, вопрос об избрании решается коллегиально, тайным голосованием и нет гарантий, что указанные работницы обязательно будут избраны на новый срок. В указанных случаях у женщины обычно снижается эффективность работы, поэтому вполне могут быть объективные данные для отрицательного решения ученого совета вуза (факультета) о её избрании на очередной срок.
Законодатель в указанных и аналогичных случаях должен предоставить ректору право на заключение нового срочного договора (без проведения конкурса) на срок до 3-х лет. После возвращения преподавателя (из отпуска, командировки) на работу вуз обязан объявить конкурс на замещение соответствующей преподавательской должности. В этом случае преподаватель может участвовать в конкурсе на общих основаниях.
Предлагаемые дополнения в Положение от 26 ноября 2002 г., позволили бы избежать негативных последствий в тех случаях, когда конкурс на преподавательскую должность проводится в отсутствии по уважительной причине реального претендента на нее (ранее уже избиравшегося на эту должность). Если же конкурс проводится и избирается кандидат "со стороны" (что наиболее вероятно), то прежде, чем уволить преподавателя в связи с истечением срока трудового договора (п. 2 ст. 77 ТК РФ), работодатель обязан ему предложить другую, имеющуюся в вузе работу.
Возможен и другой вариант - с вновь принимаемым на работу прошедшим по конкурсу лицом можно заключить трудовой договор на более короткий срок или с условием до возвращения из командировки или отпуска по уходу за ребенком ранее занимавшего эту должность преподавателя.
На практике эта проблема в вузах решается (а вернее сказать не решается) по-разному. Как правило, если срок трудового договора заканчивается в период отсутствия преподавателя по указанным выше уважительным причинам, то вуз не проводит конкурс и не заключает с ним новый срочный трудовой договор. После выхода преподавателя на работу ректор объявляет конкурс и в случае избрания лица, ранее занимавшего эту должность, с ним заключается новый трудовой договор на срок избрания (до 5-ти лет). Если будет избран кандидат "со стороны", то преподавателя увольняют по п. 2 ст. 77 ТК РФ (истечение срока трудового договора), что не соответствует истине, ибо срок этого договора истек значительно раньше, в период отсутствия преподавателя на работе. Более того, если после истечения срока ни одна из сторон трудового договора не потребовала его прекращения, то трудовые правоотношения между ними фактически продолжаются и действие срочного трудового договора считается продолженным на неопределенный срок (ст. 58 ТК РФ) на тех же условиях. Такая практика может привести к определенным проблемам, разрешить которые будет достаточно сложно. Для избежания этого необходимо, чтобы ректор вуза строго соблюдал как общие, так и специальные нормы законодательства о труде. В специальных нормативных актах, например, в ФЗ об образовании следовало бы предусмотреть правовой механизм, позволяющий минимизировать для преподавателей негативные правовые последствия в анализируемой ситуации.
В нормативном порядке также необходимо установить, что время пребывания преподавателя на выборной должности не должно засчитываться в срок его предыдущего избрания на преподавательскую должность. В таких случаях можно было бы говорить о приостановлении действия срочного трудового договора преподавателя с вузом. Конструкция приостановки срочного трудового договора (широко используемая в зарубежных европейских правопорядках [47, с. 177]) означает временное освобождение преподавателя от выполнения своей трудовой функции, указанной в договоре, при сохранении трудового правоотношения с вузом. Срок действия срочного трудового договора приостанавливается на время, в течение которого преподаватель по уважительной причине освобожден от работы, указанной в его трудовом договоре. Расторжение трудового договора по инициативе вуза в этот период невозможно, за исключением случаев ликвидации вуза или форс-мажора. Эту конструкцию можно будет применять не только при уходе преподавателя на выборную должность, но и по другим основаниям: по взаимной договоренности сторон; в связи с длительной болезнью, призывом на военную службу; в связи с заключением преподавателя под стражу в результате возбуждения уголовного дела (до вынесения судом приговора); командирование преподавателя на длительный срок для работы в зарубежном вузе. Вузы действительно оформляют загранкомандировки, хотя в большинстве случаев преподаватель по личной инициативе находит себе работу за рубежом и к вузу (с его собственными образовательными интересами и направлениями деятельности) она нередко не имеет никакого отношения.
Для обеспечения учебного процесса в Положении от 26 ноября 2002 г. должны быть указаны обстоятельства, когда ректор имеет право заключать с преподавателем срочный трудовой договор на определенный срок с последующим его конкурсным избранием. В таких случаях, например, речь может идти об открытии новой специализации по заказам работодателей, смерти преподавателя, обеспечивавшего уникальный учебный курс и т.п.
Следует признать, что конкурсный порядок зачисления на преподавательскую должность вряд ли может также распространяться на случай возвращения преподавателя с выборной работы. В этих случаях, должны действовать общие нормы трудового законодательства. Статья 172 ТК РФ предусматривает гарантии для работников, избранных на выборные должности в государственных органах. В ней нет указания на срок, в течение которого сохраняются гарантии для работников, избранных на выборные должности. Представляется, что этот срок должен исчисляться одним сроком избрания на выборную должность, но не более 5 лет. Если после окончания одного срока полномочий по выборной должности работник не возвращается на прежнюю работу или должность, то в дальнейшем он теряет право возврата на прежнее место работы. Преподавателям, как и всем работникам, предоставляется после окончания их полномочий по выборной должности прежняя работа (должность), а при ее отсутствии другая равноценная работа (должность) в том же или с согласия преподавателя в другом вузе. Заключение срочного трудового договора в этих случаях должно проводиться без конкурса на определенный срок (этот срок следует оговорить в Положении от 26 ноября 2002 г.). После окончания этого срока с преподавателем заключается новый трудовой договор на срок его избрания.
Таким образом, до окончания срока действия предыдущего трудового договора уже работающий в вузе преподаватель должен пройти конкурсный отбор.
ТК РФ и ФЗ об образовании не дают исчерпывающего ответа на вопрос - как разрешить ситуацию, когда преподаватель был незаконно уволен вузом до окончания срока его трудового договора и решением суда восстановлен на работу, но уже после истечения срока трудового договора преподавателя? Восстановление на работе - это возращение преподавателя в прежнее правовое положение, существовавшее до его незаконного увольнения. Восстанавливаемому преподавателю предоставляется прежняя работа (должность), которую он выполнял до незаконного увольнения; оплачивается все время вынужденного прогула в связи с незаконным увольнением; восстанавливается его непрерывный стаж, а время оплаченного вынужденного прогула включается во все виды трудового стажа, в том числе и стажа, предоставляющего право на отпуск; со дня восстановления предоставляется право на оплату больничного листа. Таким образом, он восстанавливается во всех правах по своей должности. Следовательно, срок вынужденного прогула должен засчитываться в срок его конкурсного избрания, т.е. в срок трудового договора.
С учетом того, что срочный трудовой договор с преподавателем был заключен правомерно и в случае признания незаконности его увольнения суд не должен восстанавливать его в должности, если срок заключенного трудового договора уже истек. В этом случае судом признаётся неправомерность увольнения, производится изменение даты увольнения с учетом истечения его договора, взыскание среднего заработка за время вынужденного прогула. Ранее в литературе предлагалось предусмотреть возможность заключения с лицами, поступающими на преподавательскую работу, трудового договора с испытательным сроком продолжительностью до одного года [30, с. 71]. При этом преподаватель находился в менее выгодном положении - конкурс и срок испытания большей продолжительностью по сравнению с обычным. Поэтому обоснована ч. 3 ст.70 ТК РФ, согласно которой для лиц, поступающих на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном законом, испытание при приеме на работу не устанавливается.
Особо следует остановиться на п. 20 Положения от 6 августа 1999 г. [48] В нем предусматривалось заключение, по усмотрению ректора вуза, трудового договора с преподавателем без конкурсного отбора сроком до одного года. Исходя из буквального толкования указанной нормы, следует, что она имела своей целью содействовать ректору в определении соответствия преподавателя занимаемой должности, т. е. несла на себе нагрузку своеобразного испытательного срока. Если до истечения этого годичного срока преподаватель успешно проходит конкурсное избрание на соответствующую должность, то срочный трудовой договор с ним заключался в общем порядке [30, с. 89].
Одновременно, с принятием Положения от 6 августа 1999г. Министерство образования РФ утвердило форму трудового договора. По этой форме предлагалось заключать трудовой договор со всеми лицами, поступившими на преподавательскую работу. Как известно, в результате конкурсного отбора преподаватель избирается на конкретную должность для выполнения определённой преподавательской работы. Он включается в коллектив кафедры и не может, как правило, претендовать на установление особых условий труда, отличных от тех, которые предоставляются другим преподавателям кафедры. С этих позиций нет смысла заключать с преподавателем трудовой договор по форме, установленной приказом Министерства образования от 6 августа 1999 г. Заключение такого развернутого по содержанию трудового договора на практике носило сугубо формальный характер. К тому же следует учесть и то обстоятельство, что эта форма дублировала нормы, которые являлись стандартными и обязательными для всех случаев заключения трудового договора, даже если они и не были бы указаны в его тексте.
В обычных случаях приема преподавателей на работу, когда к ним не предъявляют особых требований и не могут обеспечить особых условий работы, а их работа не выходит за рамки тех требований, которые предусмотрены законодательством, можно было бы ограничиться традиционно сложившейся письменной формой. В качестве особого условия трудового договора для профессорско-преподавательского состава могут предусматриваться требования конфиденциальности и защиты объектов интеллектуальной собственности.
В ст. 57 ТК РФ было внесено дополнение, закрепляющее то, что одним из условий трудового договора может быть обязанность работника соблюдать коммерческую и служебную тайну.
При заключении трудового договора вуза с преподавателем в содержание его трудовой функции могут включаться условия, связанные с созданием объектов интеллектуальной собственности. Единое правило состоит в том, что объект интеллектуальной собственности, созданный работником в порядке выполнения им задания работодателя, принадлежит работодателю при условии, что соглашением работника с работодателем не установлено иное (п. 2 ст. 1295 ГК РФ [49]). При этом за работником сохраняются все личные неимущественные права, связанные с созданным им объектом интеллектуальной собственности (право авторства, право на имя и др.), а также ему гарантируется право на получение особого вознаграждения от работодателя, которое соразмерно выгоде, полученной работодателем от использования объекта интеллектуальной собственности. Указанное правило имеет отдельные исключения, обусловленные либо спецификой некоторых объектов интеллектуальной собственности, либо служебными отношениями работника и работодателя (п. 39.2 Постановления Пленума ВС и ВАС РФ [50]).
Эти правила распространяются на отношения, которые возникают в связи с созданием объектов интеллектуальной собственности штатными сотрудниками (в том числе профессорско-преподавательским составом) высших учебных заведений.
Созданными преподавателем в пределах выполнения им своих обязанностей должны признаваться все те объекты интеллектуальной собственности, которые создаются в соответствии с его индивидуальным планом и с использованием материально-технической базы вуза. К ним также относятся и объекты интеллектуальной собственности, включенные в планы научно-исследовательской работы кафедр и созданные преподавателями в период предоставленного им оплачиваемого творческого отпуска, загранкомандировки, организованной и финансированной вузом.
Интеллектуальной собственностью вуза с полным основанием могут считаться также те навыки и приемы преподавания и ведения научно-исследовательской деятельности, которые применяются в вузе и в его конкретных подразделениях. Указанные результаты интеллектуальной деятельности подпадают и под такое известное действующему законодательству понятие, как служебная и коммерческая тайна. При условии, что эти сведения не общеизвестны, что они представляют действительную или потенциальную коммерческую ценность ввиду их неизвестности третьим лицам и что к ним нет свободного доступа на законном основании, а вуз предпринимает меры к охране их конфиденциальности. В указанном случае обладатель таких сведений приобретает право на защиту своей фактической монополии на информацию против посягательства любых третьих лиц, которые незаконным путем желают получить такие сведения и использовать их в своей деятельности.
Таким образом, для защиты объектов интеллектуальной собственности вузу необходимо применить следующие юридические меры: разработать и в установленном порядке принять специальное положение о защите объектов интеллектуальной собственности; утвердить в соответствии с действующим законодательством перечень объектов интеллектуальной собственности вуза, составляющих его служебную и коммерческую тайну и на использование которых исключительное право принадлежит вузу; включать в трудовой договор с преподавателем условие о его обязанности не разглашать служебную и коммерческую тайну (не передавать объекты интеллектуальной собственности третьим лицам без согласия на то вуза) и об ответственности за эти нарушения. Возможно также оформление и особого обязательства по защите объектов интеллектуальной собственности с преподавателем вузов.
В соответствии с п. 10 Положения от 26 ноября 2002 г. трудовой договор является основанием для издания приказа ректора о принятии на работу преподавателя на должность со дня, установленного соглашением сторон и указанного в трудовом договоре. Однако последующее оформление уже заключенного трудового договора не влияет на его правовую значимость как юридического факта. Приказ выступает как индивидуальный правовой акт закрепляющий юридическое положение преподавателя в структуре трудового коллектива вуза и как юридическое основание для производства расчетов по заработной плате, проведения инструктажа по охране труда и т.п.
В трудовую книжку преподавателя в соответствии с приказом ректора вносится запись о приеме его на соответствующую должность согласно заключенному трудовому договору.
К трудовым договорам тесно примыкают гражданско-правовые договоры, связанные с трудовой деятельностью: договор подряда (ст. 702 ГК РФ), договор возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ) и ряд других договоров. В настоящее время многие преподаватели в вузах работают по договору возмездного оказания услуг. Особенно такая форма договора получила широкое распространение при проведении занятий по платным (внебюджетным) формам обучения. Хотелось бы обратить внимание на то, что по существу, преподаватель в этом случае трудится с подчинением внутреннему распорядку, проводя занятия в соответствии с расписанием.
Расписание занятий требует согласованных действий всех участников учебного процесса.
Преподаватель проводит занятия по своей специальности, квалификации и должности. При этом факультет (вуз) обеспечивает ему надлежащие условия для проведения занятий на соответствующем научном и методическом уровне.
Как правило, преподаватель получает вознаграждение ежемесячно, что можно рассматривать как заработную плату, а не как оплату, производимую по окончании работы за ее конечный результат. Чаще всего это происходит тогда, когда вуз, нанимая преподавателя для проведения традиционных занятий по внебюджетной форме обучения, оформляет складывающиеся отношения как договор заказчика и исполнителя, с тем чтобы вывести их из сферы действия трудового законодательства и коллективного договора. Распространение на эти отношения гражданского законодательства отвечает интересам вуза, но наносит ущерб интересам преподавателей, которые, находясь в зависимости (экономической, организационной) от вуза и, будучи по сути дела наемными работниками, приобретают статус автономных, самостоятельно занятых работников (исполнителей), лишаясь определенных прав и гарантий, которые обычно связаны с отношениями наемного труда.
Следовательно, в подобном случае, по своей сути, трудовые отношения только оформляются гражданско-правовым договором. При этом преподаватели не пользуются отпуском, пособиями по временной нетрудоспособности, на них не распространяются коллективный договор, что существенно ущемляет их права. Такие отношения должны признаваться трудовыми со всеми вытекающими из этого последствиями.
Для ограничения трудового договора преподавателя от договора возмездного оказания услуг можно использовать следующие критерии:
в какой мере вуз-пользователь определяет, где, когда и каким образом должна выполняться преподавательская деятельность, включая продолжительность рабочего времени и другие условия труда;
в какой мере вуз-пользователь осуществляет контроль и надзор за преподавателем-исполнителем в отношении выполняемой им учебной работы, включая и дисциплину труда;
выплачивает ли вуз-пользователь преподавателю причитающееся ему вознаграждение за его труд периодически и в соответствии с заранее установленными критериями;
в какой мере выполняемая преподавателем работа является составной частью учебного процесса - основной деятельностью вуза;
в какой мере вуз-пользователь осуществляет инвестиции в совершенствование учебно-материальной базы, необходимой для выполнения преподавателем учебной работы;
может ли преподаватель (исполнитель) получать прибыль или подвергаться риску понести убытки при выполнении учебной работы; выполняется ли учебная работа на регулярной и постоянной основе в соответствии с требованиями программы обучения слушателей, по определенной специальности.
Очевидно, что включение подобных "пограничных" отношений в сферу действия трудового законодательства, безусловно, повысило бы защищенность преподавателя (исполнителя). В этом случае необходимо говорить не об абсолютной неэффективности норм трудового права при регулировании трудовых отношений и полной замене их нормами гражданского права, а об усилении договорных начал в области регулирования труда. В правовых актах РФ необходимо расширить понятие наёмного работника. В их число целесообразно включать и лиц, выполняющих определенные виды работ возмездного оказания услуг, подрядных работ, выполнение научно-исследовательских работ.
Заключение
Анализ законодательства об образовании позволяет заключить, что претендент, имеющий квалификацию бакалавра, специалиста или магистра - имеет право на замещение профессорско-преподавательской должности. Однако, как показывает практика, лица, получившие квалификацию бакалавра, испытывают трудности в трудоустройстве. Вопрос о занятии соответствующей должности бакалавром решается работодателем самостоятельно, и нередко работодатель отказывает ему в приеме на работу под благовидным предлогом. Такая практика является дискриминационной.
Статья 172 ТК РФ предусматривает гарантии для работников, избранных на выборные должности в государственных органах. В ней нет указания на срок, в течение которого сохраняются гарантии для работников, избранных на выборные должности. Представляется, что этот срок должен исчисляться одним сроком избрания на выборную должность. Если после окончания одного срока полномочий по выборной должности работник не возвращается на прежнюю работу или должность, то в дальнейшем он теряет право возврата на прежнее место работы.
Положение от 26 ноября 2002 г. целесообразно дополнить нормой, устанавливающей порядок регулирования трудового отношения с преподавателем в случае, когда он по объективным причинам не может участвовать в конкурсе, если конкурс объявлен по той должности, которую он занимает. Такая ситуация возникает, например, в отношениях с вузом беременной женщины или женщины, находящейся в отпуске по беременности и родам; женщины, находящейся в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет; у преподавателей, пребывающих в длительных загранкомандировках. Более того, прохождение конкурса для избрания на новый срок, беременных женщин и женщин, находящихся в отпуске по беременности и родам, может ещё более осложнить ситуацию. Вопрос об избрании решается коллегиально, тайным голосованием и нет гарантий, что указанные работницы обязательно будут избраны на новый срок. Законодатель в указанных и аналогичных случаях должен предоставить ректору право на заключение нового срочного договора (без проведения конкурса) на срок до 3-х лет. После возвращения преподавателя (из отпуска, командировки) на работу вуз обязан объявить конкурс на замещение соответствующей преподавательской должности. В этом случае преподаватель может участвовать в конкурсе на общих основаниях. Предлагаемые дополнения в Положение от 26 ноября 2002 г., позволили бы избежать негативных последствий в тех случаях, когда конкурс на преподавательскую должность проводится в отсутствии по уважительной причине реального претендента на нее (ранее уже избиравшегося на эту должность). Если же конкурс проводится и избирается кандидат "со стороны" (что наиболее вероятно), то прежде, чем уволить преподавателя в связи с истечением срока трудового договора (п. 2 ст. 77 ТК РФ), работодатель обязан ему предложить другую, имеющуюся в вузе работу. Возможен и другой вариант - с вновь принимаемым на работу прошедшим по конкурсу лицом можно заключить трудовой договор на более короткий срок или с условием до возвращения из командировки или отпуска по уходу за ребенком ранее занимавшего эту должность преподавателя.
Следует также поддержать предложения, состоящие в том, что преподаватель, два раза избранный по конкурсу на определенную педагогическую должность, в дальнейшем имеет право работать в этой должности на постоянной основе при условии прохождения периодической аттестации.
В Положении от 26 ноября 2002 г. не указан срок, в течение которого ректор утверждает решение ученого совета с момента его проведения. Представляется, что этот срок не должен превышать десяти рабочих дней, если нет причин считать решение ученого совета недействительным. Предлагаемый срок целесообразно закреплять в соответствующем локальном нормативном акте вуза, например, в Положении о порядке прохождения конкурсного отбора профессорско-преподавательского состава при заключении трудового договора.
Список использованных источников
1Об образовании в Российской Федерации: федеральный закон от 29.12.2012 №273-ФЗ (в ред. от 25.11.2013 г. №317-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. 2012. №53. Ст. 7598; 2013. №48. Ст. 6165.
О Стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года: указ Президента РФ от 12.05.2009 №537 // Собрание законодательства РФ. - 2009. - №20. - Ст. 2444.
Послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации. 2013. 12 декабря // Российская газета. Федеральный выпуск. 2013. 13 дек. С. 2.
Кирилловых А.А. Регулирование труда в высшем учебном заведении: практическое пособие / А.А. Кирилловых. - М.: Юстицинформ, 2009. - 184 с.
Об утверждении номенклатуры должностей педагогических работников организаций, осуществляющих образовательную деятельность, должностей руководителей образовательных организаций: постановление Правительства РФ от 08.08.2013 №678 // Собрание законодательства РФ. - 2013. - №33. - Ст. 4381.
Трудовой кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 30 декабря 2001 г. №197-ФЗ (в ред. от 28.12.2013 г. №421-ФЗ) // Российская газета. - 2013. - 31 дек.
Завгородний А.В. Особенности правового регулирования труда работников в вузах: практический аспект / А.В. Завгородний // Правоведение. - 2007. - №5. - С. 64-78.
Кочеткова Е.П. Некоторые особенности заключения трудового договора с преподавателями вуза / Е.П. Кочеткова // Проблемы современного российского права. Сборник статей. - Челябинск: Полиграф-Мастер, 2010. - С. 96-98.
О противодействии экстремистской деятельности: федеральный закон от 25 июля 2002 г. №114-ФЗ (в ред. от 02.07.2013 г. №185-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. - 2013. - №27. - Ст. 3477.
По делу о проверке конституционности пункта 13 части первой статьи 83, абзаца третьего части второй статьи 331 и статьи 351.1 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан В.К. Барабаш, А.Н. Бекасова и других и запросом Мурманской областной Думы: постановление Конституционного Суда РФ от 18.07.2013 N 19-П // Собрание законодательства РФ. - 2013. - №30. - Ст. 4189.
Уголовный кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 13 июня 1996 г. №63-ФЗ (УК РФ) (в ред. от 28.12.2013 г. №432-ФЗ) // Российская газета. - 2013. - 30 дек.
Об утверждении перечней вредных и (или) опасных производственных факторов и работ, при выполнении которых проводятся обязательные предварительные и периодические медицинские осмотры (обследования), и Порядка проведения обязательных предварительных и периодических медицинских осмотров (обследований) работников, занятых на тяжелых работах и на работах с вредными и (или) опасными условиями труда: приказ Минздравсоцразвития России от 12.04.2011 №302н // Российская газета. - 2011. - 28 окт.
Об утверждении СанПиН 2.4.2.2821-10 "Санитарно-эпидемиологические требования к условиям и организации обучения в общеобразовательных учреждениях": постановление Главного государственного санитарного врача РФ от 29.12.2010 №189 (ред. от 29.06.2011) (Зарегистрировано в Минюсте РФ 03.03.2011 №19993) // Российская газета. - 2011. - 16 марта.
Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Пенкиной Елены Викторовны на нарушение ее конституционных прав частью второй статьи 213 Трудового кодекса Российской Федерации и статьей 12 Федерального закона "О предупреждении распространения туберкулеза в Российской Федерации: определение Конституционного Суда РФ от 21.12.2011 №1687-О-О " // СПС "Консультант Плюс", 2014 г.
О референдуме Российской Федерации: федеральный конституционный закон от 28 июня 2004 г. №5-ФКЗ (в ред. от 24.04.2008 г. №1-ФКЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2008. - №17. - Ст. 1754.
О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации: федеральный закон от 18 мая 2005 г. №51-ФЗ (в ред. от 28.12.2013 г. №396-ФЗ) // Российская газета. - 2013. - 30 дек.
Об Общественной палате Российской Федерации: федеральный закон от 4 апреля 2005 г. №32-ФЗ (в ред. от 28.12.2013 г. №439-ФЗ) // Российская газета. - 2013. - 30 дек.
О выборах Президента Российской Федерации: федеральный закон от 10 января 2003 г. №19-ФЗ (в ред. от 28.12.2013 г. №396-ФЗ) // Российская газета. - 2013. - 30 дек.
Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации: федеральный закон от 12 июня 2002 г. №67-ФЗ (в ред. 28.12.2013 г. №396-ФЗ) // Российская газета. - 2013. - 30 дек.
О предупреждении распространения туберкулеза в Российской Федерации: федеральный закон от 18 июня 2001 г. №77-ФЗ (в ред. от 28.12.2013 г. №421-ФЗ) // Российская газета. - 2013. - 31 дек.
О воинской обязанности и военной службе: федеральный закон от 28 марта 1998 г. №53-ФЗ (в ред. от 25.11.2013 г. №317-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. - 2013. - №48. - Ст. 6165.
О добровольной пожарной охране: федеральный закон от 06.05.2011 N 100-ФЗ (ред. от 02.07.2013) // Собрание законодательства РФ. - 2013. - №27. - Ст. 3477.
Об органах судейского сообщества в Российской Федерации: федеральный закон от 14 марта 2002 г. №30-ФЗ (в ред. от 02.07.2013 г. №185-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. - 2013. - №27. - Ст. 3477.
Об арбитражных заседателях арбитражных судов субъектов Российской Федерации: федеральный закон от 30 мая 2001 г. №70-ФЗ (в ред. от 02.07.2013 г. №185-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. - 2013. - №27. - Ст. 3477.
О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации: федеральный закон от 20 августа 2004 г. №113-ФЗ" (в ред. от 29.12.2010 г. №433-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. - 2011. - №1. - Ст. 45.
Об утверждении Положения о порядке замещения должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении Российской Федерации: приказ Минобразования РФ от 26.11.2002 №4114 (Зарегистрировано в Минюсте РФ 27.12.2002 №4084) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. - 2003. - №4.
Об утверждении Положения о порядке проведения аттестации работников, занимающих должности научно-педагогических работников: приказ Минобрнауки РФ от 06.08.2009 №284 (Зарегистрировано в Минюсте РФ 15.09.2009 №14772) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. - 2009. - №40.
Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка / С.И. Ожегов. - М.: Оникс, 2008. - 736 с.
Дмитриева И.К. Трудовой договор научно-педагогических работников вузов / И.К. Дмитриева. - М.: МГУ, 1991. - 166 с.
Прудинский А.М. Правовое регулирование труда работников высшей школы / А.М. Прудинский. - СПб.: СПбГУ, 1996. - 148 с.
Пашерстник А.Е. Право на труд / А.Е. Пашерстник. - М.: АН СССР, 1951. - 232 с.
Смирнов В.П. Конкурс в советском трудовом праве / В.П. Смирнов. - Л.: ЛГУ, 1960. - 108 с.
Рожков И.А. Основные положения Концепции Кодекса РФ об образовании (общая часть) / Под общей ред. В.М. Сырых. М.: Восточный университет, 2001. - 83 с.
Репринцев Д.Д. Особенности заключения и прекращения трудового договора с преподавателями высших учебных заведений // Трудовое право. - 2009. - №7. - С. 73-78
Иванчина Ю.В. Правовые аспекты оценки работников: дис. … канд. юрид. наук / Ю.В. Иванчина. - Екатеринбург, 2006. - 221 с.
Гейхман В.Л. Дмитриева И.К. Трудовое право / В.Л. Гейхман, И.К. Дмитриева. - М.: Юрайт, 2011. - 520 с.
Войленко, Е.И., Абрамова, А.А. Трудовые права преподавателей высшей школы / Е.И. Войленко, А.А. Абрамова. - М.: Государственное издательство юридической литературы, 1962. - 84 с.
Филиппова М.В. Правовая организация труда профессорско-преподавательского состава высшей школы: автореф. канд. юрид. наук / М.В. Филиппова. - М., 1988. - 22 с. Каринский С.С. Прием на работу граждан по непосредственному соглашению с ними администрации предприятий (учреждений) / Е. Астрахан, С. Каринский, А. Ставцева. Роль советского трудового права в плановом обеспечении народного хозяйства кадрами. М.: Госюриздат, 1955. - С. 63-91.
Пашков А.С., Хрусталев Б.Ф. Обязанность трудиться по советскому праву / А.С. Пашков, Б.Ф. Хрусталев. - М.: Юридическая литература, 1970. - 191 с.
Ставцева А.И. Правовые вопросы перераспределения трудовых ресурсов / А.И. Ставцева. - М.: Юридическая литература, 1974. - 160 с.
Трудовое право России / Под ред. А.С. Пашкова. - СПб.: СПбГУ, 1993. - 289 с.
Сыроватская Л.А. Трудовое право. Учебник / Л.А. Сыроватская. - М.: Высшая школа, 1995. - 225 с.
Завгородний А.В. Правовое регулирование труда научно-педагогических работников высших учебных заведений / А.В. Загородний. - СПб.: Издательский дом Санкт-Петербургского государственного университета, 2004. - 336 с.
Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры: постановление Минтруда РФ от 30.06.2003 №41 (Зарегистрировано в Минюсте РФ 07.08.2003 №4963) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. - 2003. - №51.
Киселев И. Я. Сравнительное и международное трудовое право / И.Я. Киселев. - М.: Дело, 1999. - 728 с.
Об утверждении Положения о порядке замещения должностей профессорско-преподавательского состава образовательных учреждений высшего профессионального образования Российской Федерации: приказ Минобразования РФ от 06.08.1999 N 167 (Зарегистрировано в Минюсте РФ 06.09.1999 №1887) (утратило силу) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. - 1999. - №39.
Гражданский кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 30 ноября 1994 г. №51-ФЗ (в ред. от 02.11.2013 г. №302-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. - 2013. - №44. - Ст. 5641.
О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации: постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ №29 от 26.03.2009 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2009. - №6. - С. 3-14.