Риски в процессе законопроектной деятельности могут возникать в следующих случаях:
а) при нарушении системных связей в законодательстве (внутри отраслей, между отраслями, между законами) и возможном возникновении противоречий и дублирования - риск юридических коллизий;
б) при неправильном выборе целей и предмета правового регулирования и средств регулирования - риск корреляции и фактических ошибок;
в) при недооценке возможных отклонений в использовании компетенции публичных органов и реализации статуса бизнес-структур и учреждений - функциональный риск;
г) при слабом учете или отсутствии анализа поведения социальных слоев общества, граждан и реальных общественных институтов - риск социального отчуждения;
д) при недооценке системных регуляторов (процедур, контроля и т.д.) и анализа дефектов правового сознания и поведения служащих и иных лиц - коррупционный риск;
е) при отсутствии прогнозов механизма правоприменения и последствий реализации законов (экономических, социальных, политических и т.д.) - риск неэффективности. Тут нужен анализ корреляции между показателями реальных процессов, соответствующими правовыми актами и возможными изменениями вторых при "сбоях" и отклонениях первых;
ж) при недооценке юридической техники и возможных ошибок в понимании и использовании полномочий и связей субъектов права - технико-юридический риск.
Нужно предвидеть риски влияния внешней среды - изменения в экономике, в политической сфере, в социальных отношениях, в сфере внешней политики.
Риски в процессе правоприменения могут быть выявлены на стадии законотворчества или в ходе практического действия закона. К их числу относятся риски в следующих случаях:
а) отсутствие оперативной информации о реальных социально-экономических процессах и реальном применении норм законов - обобщение опыта и анализ с помощью правового мониторинга;
б) ошибочные действия публичных органов и бизнес-структур, связанные с отклонениями от их правовых статусов;
в) неверное принятие подзаконных решений (превышение полномочий, злоупотребление правом, бездействие);
г) обнаружившаяся неполнота ресурсного обеспечения закона (материальная, финансовая, кадровая и т.п.);
д) обнаружение новых экономических, социальных и иных явлений, не находящихся в регулируемой правом сфере;
е) риски на разных этапах правоприменения - начальном и последующих.
В процессе анализа рисков необходимо учитывать:
а) зависимости причин появления рисков от типов законов и специфики их содержания и способов регулирования;
б) соотношение между причинами взаимосвязанных рисков, когда риск в одной отрасли законодательства может послужить причиной других рисков в этой отрасли и рисков в смежных отраслях законодательства;
в) возможное возникновение рисков в законодательстве вследствие "рисковых ситуаций" в регулируемых сферах - падение производства, неурожай, кризисные явления в финансовых отношениях и др.;
г) возникновение рисков вследствие техногенных природных и иных катастроф и необходимость введения особых правовых режимов.
Право формируется из необходимости урегулирования определенных общественных отношений; объективная потребность в регулировании данных отношений возникает в жизни общества и должна быть осознана законодателем. Это значит, что у законодателя возникают взгляды, представления, создается мнение о том, что определенная совокупность социальных связей, определенный вариант поведения участников общества должны стать общеобязательным правилом, приобрести форму всеобщности, стать законом. Познав эту потребность, государство непосредственно формулирует установленную правовую норму либо санкционирует уже сложившиеся в жизни правила поведения и тем самым придает им качество юридической нормы. Отметим, что усмотрение законодателя и есть точка зрения необходимости. Характеризуя необходимость, воплощенную в правовых нормах, нужно отметить, что она связана не только с объективными, но и с субъективными факторами. Проявление ее обусловлено соответствующими волевыми актами законодателя, его знаниями, опытом, уровнем культуры. Соответственно право становится объективированной формой общественного сознания и представляет собой практическое осознание действительности, оценочное, духовное осознание общественного бытия. Право выражает волю конкретных людей с их сильными и слабыми сторонами, которые разрабатывают проекты законов, обсуждают и принимают их. Это одно из проявлений нормотворческого усмотрения*(28).
Нормотворческое усмотрение может проявляться и в форме так называемого модельного законотворчества. Известно, что одной из сложных проблем создания правового государства является повышение качества законотворчества субъектов Российской Федерации. Большая часть законодательных актов субъектов страдает существенными недостатками. Так, многие из этих актов противоречат Конституции РФ и федеральным законам. Кроме того, правовым актам субъектов Федерации нередко присуща неполнота охвата регулируемых отношений, а их юридическая техника находится на низком уровне.
Одним из способов совершенствования законодательства субъектов Федерации является подготовка научными и научно-методическими учреждениями модельных законов, принятие которых субъектами Федерации за основу является своего рода гарантией более высокого качества законов. Использование модельных законов, в текст которых вносятся нормы, отражающие специфику каждого отдельного субъекта Федерации, создает реальную возможность издания региональных нормативных актов на должном уровне*(29). Данная практика активно применялась в последнем десятилетии ушедшего века. В настоящее время возвращение к практике модельного законотворчества позволит повысить качество правового регулирования в субъектах Федерации.
Модельные акты являются специфическим инструментом правотворческих средств. Сутью таких актов является то, что они предлагаются в качестве образца, примера, модели для усовершенствования национального законодательства, где составляющие его субъекты осуществляют собственное законодательное регулирование проявляя нормотворческое усмотрение.
В отдельных случаях предложения для субъектов Федерации могут ограничиваться представлением развернутой концепции проекта модельного акта. В концепции, как правило, дается характеристика действующего нормативного регулирования в российских регионах, предлагается схематичный план акта. Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ была предложена, например, концепция проекта модельного закона субъекта Федерации об оздоровлении окружающей природной среды или об экологической безопасности*(30).
Таким образом, перспективы развития законотворчества субъектов Федерации могут быть связаны с возвращением к практике создания модельных правовых актов как типовых образцов правового решения региональных проблем. Принятие модельных актов, рекомендуемых для определенной ориентации субъектов Федерации, не навязывая им какого-то жесткого эталона, позволит обеспечить общую концептуальную основу актов по аналогичным вопросам, принимаемых на региональном уровне, согласовать нормы, тяготеющие к унификации, а также преодолеть неоправданный разнобой в решении однотипных правовых задач.
Резюмируя сказанное, нормотворческое усмотрение представляет собой деятельность законодателя по созданию нормативных правовых актов, позволяющего ему произвести выбор варианта нормативного урегулирования тех или иных общественных отношений.
Отдельного внимания заслуживает категория правоприменительного усмотрения. Субъекту правоприменения предоставляется возможность в определенных случаях действовать по собственному усмотрению, реализуя, таким образом, правоприменительное усмотрение. Под правоприменительным усмотрением ученые понимают "предоставленную правом, властную, интеллектуально-волевую деятельность правоприменителя по выбору субъективно-оптимального решения"*(31). Правоприменительное усмотрение в настоящее время приобретает особое значение. Сущность усмотрения состоит в возможности для субъекта правоприменения, в определенных условиях, выбрать вариант разрешения правового вопроса руководствуясь собственным мнением (видением).
В современном праве проявление правоприменительного усмотрения возможно в следующих случаях.
а) При применении принципов права. В силу сложности, многогранности, разнообразия общественных отношений урегулировать их с помощью только нормативных правовых актов, подлежащих применению во всех возможных вариантах правовых ситуаций не представляется осуществимым. Разрешению данной проблемы способствуют принципы права, которые наиболее обще формулируют его содержание. Основные начала права по своей юридической природе имеют основополагающий характер, что предопределяет первостепенное значение пределов усмотрения суда, содержащихся в принципах права. Традиционно к ним относятся наиболее обобщенные явления: равенство, недопустимость злоупотребления правом, недопустимости обратной силы права, справедливость, гуманизм, добросовестность, разумность и др.
б) Исходя из содержания нормы права. Правовые пределы судебного усмотрения, содержащиеся в нормативных правовых актах, закреплены в относительно определенных нормах права, посредством фиксирования доступных альтернатив, с помощью установления верхних и (или) нижних границ вариантов решений, а также описания определенных условий (временные рамки, наступление определенных обстоятельств, качественные, количественные условия и др.). Так называемые "усмотрительные" технико-юридические приемы позволяют правоприменителю наиболее оптимально разрешить конкретное дело и обеспечить его законность.
в) При применении аналогии права. В ходе применения правовой аналогии усмотрение предопределено соответствующими правилами, актуальные для конкретных обстоятельств (правила применения аналогии или пробельные правила). Аналогия закона предполагает поиск надлежащей нормы права с помощью установления сходных признаков неурегулированных правом общественных отношений. При отсутствии норм права, регулирующих сходные отношения, применяется институт аналогии права, заключающийся в следовании общим началам и смыслу законодательства, являющихся основой регулирования тех или иных общественных отношений, а также общих требований нравственно-правового характера.
г) При применении коллизий норм права. В процессе преодоления коллизий норм права усмотрение проявляется в коллизионных правилах, подлежащих применению в конкретном случае. Степень определенности усмотрения правоприменителя зависит от вида столкновений норм права. При преодолении темпоральных, иерархических, пространственных и содержательных коллизий усмотрение ограничено конкретной коллизионной нормой, претендующей на применение. В ситуации совпадения коллизий происходит столкновение самих коллизионных правил, и правоприменитель оказывается в ситуации конкуренции коллизий различного вида, что предполагает выбор уже соответствующего коллизионного правила.
д) при применении оценочных понятий. Их применение также является своего рода формой проявления усмотрения правоприменителя. Речь идет о юридическом механизме выявления им имеющихся признаков оцениваемого понятия, ограничивающих область его применения. Данные признаки исполняют роль "ограничителей" и могут содержаться в легальных правовых дефинициях, судебных правовых дефинициях, в правовых позициях судов, выводах научных исследований; и др.
Одним из видов правоприменительного усмотрения выступает административное усмотрение.
Исследование административного права дает понять насколько недооценен человеческий фактор в вопросах государственного управления. Действия в пределах полномочий рассматриваются в идеальном виде и без отклонений, ошибок и проявления инициативы. Между тем в административной деятельности нужна мера сочетания рамок и элементов творчества ввиду динамичности и многообразии событий в регулируемой сфере.
В этой связи особое значение приобретает административное усмотрение как легальная возможность должностного лица действовать самостоятельно в рамках своей компетенции. Под административным усмотрением подразумевается определенная рамками норм права известная степень свободы субъекта управления (органа, должностного лица и др.) в правовом разрешении того или иного управленческого вопроса (дела), которая предоставляется в целях принятия рационального оптимального решения по делу. Административное усмотрение ориентировано на исполнение закона, на полное и последовательное осуществление полномочий, на выбор вариантов решений и действий в пределах норм, на проявление способности анализировать и оценивать динамические управленческие ситуации*(32).
Однако на практике в реализации дискреции нередко встречается с такими проявлениями как некомпетентность, боязнь действовать, иерархическое послушание, злоупотребление полномочиями, превышение или сужение их объема. Возможность осуществления административного усмотрения обусловлена творческим характером управленческой деятельности, ее разносторонностью, сложностью возникающих управленческих ситуаций в различных сферах жизнедеятельности. Нет необходимости и возможности детально регламентировать правовыми нормами всю многогранную творческую управленческую деятельность.
Анализ норм административного права показывает, что в решении организационных вопросов органам государственного управления предоставляется большой простор для административного усмотрения. Во многих правовых положениях об органах управления определяются формы и способы (методы) решения тех или иных организационных вопросов управления. Однако выбор формы или способа решения того или иного оперативного организационного вопроса производится органом на основе свободного усмотрения в рамках правового положения.
Предоставление субъекту права на административное усмотрение позволяет ему принимать наиболее оптимальные управленческие решения. Однако свобода усмотрения имеет свои границы, выходить за пределы которых субъект управления не имеет права. Усмотрение всегда должно быть правовым, осуществляться в рамках закона и соответствовать требованиям законности.
Административное усмотрение проявляется в деятельности государственных служащих, занимающих должности в органах государственной власти, при реализации ими властных полномочий. Одним из самых главных составляющих признаков административного усмотрения, как нам представляется, является соблюдение государственным служащим публичного интереса. При осуществлении административного усмотрения государственный служащий должен опираться на публичный, а не частный интерес. Все негативные проявления применения усмотрения (злоупотребление должностными полномочиями, коррупция и т.д.) происходят в случае нарушения должностным лицом публичного интереса. Должностным лицом при применении усмотрения должен быть реализован публичный интерес, подчеркивающий целесообразность осуществления властных полномочий, направленный, прежде всего, на поддержание в государстве законности и правопорядка.
Если у государственного служащего при реализации административного усмотрения будет иметь первостепенное значение публичный интерес, то именно такое применение усмотрения должно иметь место в деятельности органов исполнительной власти. Если же при осуществлении в конкретном случае государственным служащим усмотрения проявится его частный интерес, то это самым отрицательным образом повлияет на соблюдение органами исполнительной власти прав и свобод граждан, поскольку такое усмотрение граничит со злоупотреблением должностными полномочиями, коррупцией и другими негативными явлениями*(33).
Как отмечает Ю.А. Тихомиров в случаях правильного и правомерного, неправильного и ошибочного проявления усмотрения неизбежно приходится встречаться с таким явлением как риск. Риск выступает сопутствующим явлением будущих решений и действий и содержание административного усмотрения должно быть ориентировано на прогнозный и "рисковый" анализ*(34).
Свобода дискреции государственного служащего зафиксирована в его правовом статусе (правах, обязанностях, ограничениях и ответственности). Другими словами в функциях и правомочиях по занимаемой государственной должности.
Взаимосвязь административного усмотрения с компетенцией заключается в том, что границы компетенции являются одновременно правовыми рамками усмотрения. Чем шире компетенция, тем больший объем дискреционных полномочий может быть у государственного органа. Кроме объема компетенции на административное усмотрение влияет ее уровень*(35). Так, например, существенно различается усмотрение Правительства Российской Федерации и усмотрение территориального органа федерального министерства. Правительство Российской Федерации применяет предусмотренное законом усмотрение не только в организационно-распорядительной деятельности, но и в нормотворческой работе, а также при выполнении политической функции. Если рассмотреть органы государственного управления в их вертикальном соподчинении, то можно заметить, что объем полномочий действовать по усмотрению обычно уменьшается сверху вниз.
Особую роль в числе правоприменительного усмотрения играет судебное усмотрение, применяющееся в российской судебной практике в качестве одного из инструментов разрешения конкретных дел.
Судебное усмотрение по отношению к законности имеет и свое самостоятельное значение, так как именно оно обеспечивает правовой характер судебного решения по защите частного права. Судебное усмотрение является средством восстановления нарушенной законности, разрешения конфликтов в обществе, возникающих между гражданами, гражданами и государственными органами, предприятиями и другими институтами гражданского общества по вопросам частного права.
Судебное усмотрение придает законному решению больше гибкости в вопросах правового регулирования. Законное судебное решение, принятое на основании усмотрения, обладает следующими свойствами: а) быстрым реагированием на меняющиеся социальные условия жизни общества; б) преодолением косности закона и правового догматизма; в) установлением приоритета права; г) признанием высокой роли суда в защите прав личности и нравственных ценностей*(36).
Следует заметить, что долгое время в отечественной науке и юридической практике отвергался сам факт необходимости применения усмотрения судами*(37). Это было связано с господствующим императивным правовым регулированием: любая правовая проблема имеет лишь одно решение, четко обозначенное в нормативном правовом акте. Совершенствование права и государства, развитие общественных отношений способствовало постепенному переходу к диспозитивному правовому регулированию общественной жизни и возможностью применения усмотрения.
Более того, существование судебного усмотрения объективно обусловлено и особенностями норм права в романо-германской правовой семье, их достаточно широким изложением, в рамках которых возможны варианты поведения. Возможность выбора наиболее целесообразного варианта и порождает институт усмотрения суда. Данного утверждения придерживается и Конституционный Суд РФ, указывая, что нормы "предоставляющие суду широкие полномочия при определении порядка пользования имуществом, находящимся в общей долевой собственности, не противоречат Конституции РФ, поскольку разнообразие обстоятельств, влияющих на определение порядка пользования общим имуществом, делает невозможным установление их исчерпывающего перечня в законе, а применение в данном случае федеральным законодателем оценочных характеристик преследует цель эффективной реализации норм в зависимости от объективных особенностей складывающихся правоотношений, что само по себе не может расцениваться как нарушение конституционных прав и свобод. При этом, применяя общее правовое предписание к обстоятельствам дела, судья принимает решение в пределах предоставленной ему законом свободы усмотрения"*(38).
Говоря о реализации судебного усмотрения, необходимо иметь в виду, что применение усмотрения - это не только право, но и обязанность суда, так как возможность применения усмотрения закреплена юридической нормой, а процессуальные права суда, являются вместе с тем и его обязанностями*(39). Следовательно, правомочия суда по осуществлению профессиональной деятельности ограничивают возможные варианты усмотрения.
Однако не следует абсолютизировать право на применение судом усмотрения, поскольку для эффективного его использования необходимо наличия определенных пределов осуществления усмотрительной деятельности. Установление разумных пределов усмотрения суда есть гарантия обеспечения законности его осуществления. В этом смысле пределы судебного усмотрения необходимое и обязательное свойство усмотрения суда, отсутствие которых может перерасти в злоупотребление правом и привести к произволу.
Судебное усмотрение, существование и практическая необходимость которого не вызывает сомнений, при условии его осуществления в рамках определенных пределов, может выступать в качестве основы современного судопроизводства.
Практически значимым вопросом соотношения судебного усмотрения и законности являются пределы осуществления судебного усмотрения. С помощью пределов судебное усмотрение ограничивается:
1) необходимостью и возможностью толкования закона;
2) возможностью выбора между правовыми нормами в случае конкуренции закона либо диспозитивности правовых норм;
3) фактическими обстоятельствами дела при определении компенсации морального вреда;