В части первой каждой из статей УК о хищении дается описание основного состава преступления, а в следующих частях – разновидности того же состава, его квалифицированные виды. Критерием такого построения уголовно-правовой нормы является степень общественной опасности различных видов хищения, которая значительно возрастает в тех случаях, когда хищение совершено повторно, по предварительному сговору группой лиц, с проникновением в жилище, помещение или иное хранилище, причинило значительный ущерб потерпевшему, в крупных или особо крупных размерах или совершено особо опасным рецидивистом.
Эти обстоятельства придают той или иной форме квалифицированный вид, а поэтому и обособлены как самостоятельная часть статьи, предусматривающей ответственность за определенную форму хищения, либо как самостоятельная статья. В самостоятельную статью выделен один вид квалифицированного хищения – хищение в особо крупном размере (ст. 861 УК Украины, ст. 911 УК Республики Беларусь).
Следует иметь в виду, что ч. 2, ч. 3 и ч. 4 определенной статьи являются специальными нормами по отношению к ч. 1 тон же статьи и по отношению друг к другу, поэтому при наличии нескольких квалифицирующих признаков, предусмотренных различными частями статьи, квалификация производится по той части, которая предусматривает наиболее тяжкий квалифицирующий признак, но с описанием в фабуле обвинения всех квалифицирующих признаков.
Уголовное законодательство различает два вида повторности - общую и специальную.
Общая повторность предполагает совершение лицом двух или более преступлений независимо от характера и степени общественной опасности каждого из них и независимо от того, было ли лицо осуждено за первое преступление или нет. Такая повторность не имеет квалифицирующего значения и может учитываться при назначении наказания как отягчающее вину обстоятельство в порядке п. 1 ст. 41 УК Украины.
Специальная повторность означает совершение двух или более тождественных или однородных преступлений. Что касается хищений, то здесь понятием повторности охватываются не только тождественные, но и однородные преступления. Согласно примечаниям к статьям 81 и 140 УК Украины хищение признается повторным тогда, когда ранее было совершено тождественное либо любое другое хищение, а также если ему предшествовали вымогательство, бандитизм, хищение огнестрельного оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, радиоактивных материалов, наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, либо оборудования, предназначенного для изготовления наркотических средств или психотропных веществ. Вместе с тем законодатель значительно сужает понятие повторности применительно к составу разбоя, который признается повторным, если ему предшествовали разбой или бандитизм. Менее опасные преступления не образуют для разбоя повторности, в то время как разбой образует повторность для всех форм хищения и вымогательства.
Специальная повторность имеет непосредственное значение для квалификации преступлений, при этом повторность тождественных преступлений не образует совокупности, а повторность однородных преступлений против собственности образует также совокупность преступлений. Так, если лицо неоднократно совершало кражу государственного имущества, то все содеянное квалифицируется по ч. 2 ст. 81 УК Украины, предыдущий эпизод дополнительной квалификации по ч. 1 ст. 81 УК не требует; однако, если краже предшествовал грабеж или разбой, то содеянное квалифицируется по совокупности преступлений, при этом кража квалифицируется как совершенная повторно.
Повторность хищения отсутствует, когда неоднократные действия виновного образуют одно продолжаемое преступление. Продолжаемым хищением следует считать неоднократное, незаконное, безвозмездное изъятие имущества, складывающееся из ряда тождественных действий, имеющих общей целью незаконное завладение имуществом, которые охватываются единым умыслом виновного и составляют в своей совокупности одно преступление.
Хищение, совершенное с проникновением в жилище, помещение или иное хранилище, в качестве квалифицирующего признака предусмотрено в трех составах преступлений против собственности – кража, грабеж и разбой, при этом в Беларуси и России имеют место все разновидности проникновения независимо от формы собственности, в Украине при посягательствах на государственную или коллективную собственность квалифицирующим признаком является проникновение в помещение или иное хранилище, при посягательствах на частную собственность – проникновение в жилище.
Понятие «проникновение» предполагает достижение доступа к имуществу путем усилия или насилия (физического или психического), подкупа или обмана.
Проникновение – это вторжение в жилище, помещение или иное хранилище с целью совершения кражи, грабежа или разбоя. Оно может осуществляться как тайно, так и открыто, как с преодолением препятствий или сопротивления людей, так и беспрепятственно, а также с помощью различных средств, которые позволяют виновному похитить имущество без входа в соответствующий объект.
Усилие для доступа в жилище, помещение или иное хранилище может выразиться в применении виновным технических средств, нарушении целостности самого объекта или охраняющих его устройств, например, открытие замка отмычками, поддельными или похищенными ключами, пролом в стене, кровле, ограде, подкоп, повреждение окон, дверей, перелезание через стену, забор, ворота.
Проникновение может происходить путем применения или угрозы немедленного применения физической силы против лица, препятствующего хищению. Такие действия в зависимости от характера насилия охватываются составом грабежа или разбоя, и грабеж будет оконченным с момента за владения находящимся в помещении, хранилище или жилище имуществом, а разбои – с момента насилия с целью проникнуть в жилище, помещения или иное хранилище для завладения имуществом.
Обманное проникновение – это введение в заблуждение лица, ведающего имуществом или охраняющего его, и получение таким путем доступа к находящемуся здесь имуществу. Обманным проникновение будет и тогда, когда виновный с целью хищения имущества остается внутри помещения незамеченным в момент его закрытия. Такое деяние квалифицируется как кража с проникновением.
Жилище – это помещение, которое предназначено для постоянного или временного проживания людей (частный дом, квартира, комната в гостинице, дача, садовый домик и т. п.), а также те его составные части, которые используются для отдыха, хранения имущества или удовлетворения иных потребностей человека (балкон, веранда, кладовая).
Не могут признаваться жилищем помещения, не предназначенные и не приспособленные для постоянного или временного проживания (обособленные от жилых домов погреба, гаражи, иные строения хозяйственного назначения).
Отграничение понятия жилища имеет принципиальное значение лишь в правоприменительной деятельности Украины, поскольку лишь проникновение в жилище является квалифицирующим признаком при посягательствах на частную собственность. Для правоприменительной практики Беларуси и России это имеет лишь теоретико-познавательное значение, поскольку квалифицирующим признаком при посягательствах на частную собственность является проникновение в жилище, помещение или иное хранилище.
Под помещением при хищении государственного или коллективного имущества понимаются здания и сооружения, в которых находится и, следовательно, хранится определенное имущество. Это может быть завод, цех, корабль, банк, магазин, а также помещения, предназначенные для отправления религиозного культа и т. п.
Государственное и общественное имущество может в силу тех или иных обстоятельств храниться и в частных квартирах или домах. Поэтому, в соответствии с украинским законодательством, если лицо, совершая кражу, грабеж или разбой с проникновением в жилище, знало, что похищаемое имущество принадлежит государству или коллективной (общественной) организации, ответственность наступает, как за хищение государственного или коллективного имущества с проникновением в помещение или иное хранилище.
Хищение, совершенное по предварительному сговору группой лиц, признается тогда, когда в совершении преступления принимали участие по договоренности два и более лица.
Для квалификации хищения как совершенного по предварительному сговору группой лиц необходимо наличие двух признаков: 1) сговор предварительный, 2) соучастие в форме соисполнительства или организованной группы.
Предварительный сговор означает, что соучастники до начала непосредственного исполнения хищения договорились в основных чертах о соответствующем хищении и его способе. Промежуток времени между сговором и осуществлением хищения может быть различным, сговор может состояться задолго до хищения либо непосредственно перед ним, но не в процессе совершения преступления. Поэтому присоединение лица к уже совершенному преступлению с последующим сговором о совместном его окончании нельзя рассматривать как квалифицирующий признак.
Хищение признается совершенным по предварительному сговору группой лиц в форме соисполнительства, если его участники действовали как соисполнители. Действия лиц, которые непосредственно не участвовали в хищении, квалифицируются как соучастие в преступлении, поэтому если исполнителем было одно лицо, то рассматриваемый квалифицирующий признак отсутствует.
Если группа лиц по предварительному сговору имела намерение осуществить кражу или грабеж, а один из ее участников совершил разбой, то его действия надлежит квалифицировать как разбой, а других – соответственно как кражу или грабеж по предварительному сговору группой лиц, при условии, что они непосредственно не способствовали применению насилия или не воспользовались им для завладения имуществом, т. е. имеет место эксцесс исполнителя.
Предварительный сговор о хищении может выступать в виде взаимно согласованного распределения ролей между участниками организованной группы. При этом ее отдельные участники могут выполнять различные, обусловленные сговором о совместном хищении функции по осуществлению общего преступного замысла. В таком случае каждый из них признается соисполнителем хищения, независимо от той роли, которую он выполнял в организованном совершении преступления.
Под организованной группой следует понимать устойчивое объединение двух или более лиц, которые специально сорганизовались для совместной преступной деятельности. На наличие организованной группы могут указывать: разработанный (хотя бы в общих чертах) и одобренный участниками группы план преступной деятельности или совершения конкретного преступления, распределение ролей, наличие организатора (руководителя), прикрытие своей деятельности как своими силами, так и с помощью посторонних лиц (в том числе и подкупом должностных лиц путем дачи взяток), вербовка новых членов, наличие общих правил поведения.
Хищение, совершенное организованной группой, украинским и белорусским законодательством относится к разновидности хищения, совершенного по предварительному сговору группой лиц, лишь только в составе вымогательства оно выделено в качестве самостоятельного квалифицирующего признака. По российскому законодательству хищение, совершенное организованной группой, является самостоятельным квалифицирующим признаком и предусмотрено в частях третьих ст. 144–1471 УК.
Для квалификации хищения вопрос о том, повторное совершено преступление или продолжаемое, имеет значение в Украине и Беларуси и при определении размера похищенного. Так, неоднократные хищения, совершенные одним и тем же способом, охваченные единым умыслом и единством цели, причинившие в итоге крупный размер ущерба, квалифицируются как хищения в крупном размере без признаков повторности, Напротив, наличие у виновного самостоятельного умысла на каждое совершаемое неоднократно одним и тем же способом хищение, охватывается понятием повторное хищение, хотя бы такими действиями и был причинен в общей сложности ущерб в крупном размере.
Ответственность за повторное хищение должна наступать независимо от того, были ли оконченными оба хищения или же в обоих случаях имело место покушение. Однако понятием повторности не охватываются случаи завладения имуществом после неудавшихся покушений на такое завладение; такие действия образуют одно оконченное преступление.
Хищение имущества не может квалифицироваться как повторное, если судимость за ранее совершенное преступление снята с виновного в порядке амнистии или ст. 55 УК Украины либо погашена давностью; если на момент совершения нового преступления истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности за ранее совершенное преступление; в случаях, когда виновный, хотя ранее и совершил деяние, содержащее признаки преступлений, указанных в примечаниях к ст. 81 и 140 УК Украины, но был в установленном законом порядке освобожден от уголовной ответственности.