В то же время получение имущества под условием выполнения какого-либо обязательства может квалифицироваться как мошенничество, если еще до за владения им виновный имел намерение его присвоить, а обязательство не выполнить. Так, заключение договоров подряда или трудовых соглашений без намерения их выполнить и получение по ним авансовых денежных сумм или иного имущества с последующим обращением имущества в свою пользу и уклонением от исполнения обязательства образует состав мошенничества. Однако, если виновный после обращения имущества в свою пользу продолжает исполнять договорное обязательство, то может возникать вопрос об ответственности за присвоение вверенного имущества, а не за мошенничество.
Как мошенничество судебная практика расценивает и случаи обращения в свою пользу имущества, переданного по договору бытового проката, если будет установлено, что еще в момент заключения договора виновный не намеревался возвращать имущество, а воспользовался договором в целях его получения. Отсутствие предварительного намерения на безвозмездное завладение имуществом исключает состав мошенничества.
Если виновный, получая деньги или иные ценности от другого лица для передачи должностному лицу в качестве взятки, имел намерение их не передавать, а присвоить, содеянное квалифицируется как мошенничество. Однако, если при этом виновный сам склонил взяткодателя к передаче ему ценностей, то его действия квалифицируются не как мошенничество, а как подстрекательство к покушению на дачу взятки по ст. 19, 17 и соответствующей части ст. 170 УК Украины.
Нередко виновный при мошенничестве с целью обмана или злоупотребления доверием совершает другое преступление, в частности, самовольное присвоение власти или звания должностного лица, похищение, повреждение или подделку документов, а также использование заведомо подложных документов. Такие деяния диспозициями статей о мошенничестве не охватываются, и если они совершаются в целях хищения путем мошенничества, то требуют дополнительной квалификации по соответствующим статьям УК (ст. 191, 193 либо 194 УК Украины).
Наиболее типичными формами мошенничества с использованием подложных документов являются случаи незаконного получения премий, надбавок к заработной плате, пенсий и других выплат. Здесь виновный сознает, что путем представления подложных документов он получает имущество, на которое не имеет права и преследует цель незаконного обогащения. Если цель незаконного обогащения отсутствует, то отсутствует и состав мошенничества, хотя бы и были представлены подложные документы. Например, подтверждение поддельным документом фактически имеющегося стажа работы, служащего основанием для начисления надбавок к заработной плате или пенсии, не может квалифицироваться как мошенничество, а подпадает лишь под признаки ст. 194 УК Украины, предусматривающей ответственность за подделку документов и использование заведомо подложного документа.
Хищение имущества отсутствует и в тех случаях, когда лицо получает повышенную пенсию либо другие выплаты на основании представленных им документов вследствие ошибки, допущенной органом, производившим соответствующее начисление.
Мошенничество, совершенное должностным лицом, если оно в целях обманного завладения имуществом злоупотребляло властью или служебным положением, надлежит квалифицировать по совокупности мошенничества и должностного преступления (ст. 165 УК Украины).
В судебной практике возникают также вопросы о том, как квалифицировать действия, связанные с занятием по подложным документам определенной должности лицом, не соответствующим этой должности. В науке по этому вопросу нет единства мнении. Например, Б. С. Никифоров отмечает, что в тех случаях, когда виновный ни в малейшей степени не отвечает тем требованиям, которым должны удовлетворять лица, занимающие соответствующую должность, его следует привлекать за хищение, а если лицо, обладающее опытом работы по данной специальности, путем использования подложных документов занимает определенную должность и, получая вознаграждение, на которое оно формально не имеет права, удовлетворительно справляется со своими обязанностями, ответственность должна наступать только за использование подложных документов25. Напротив, по мнению П. С. Матышевского, вряд ли правильно решение этого вопроса ставить в зависимость от объема производственного опыта и квалификации лица, получившего по подложным документам высокооплачиваемую должность. Поэтому независимо от того, в какой степени такое лицо оправдывает своей работой получаемое вознаграждение, такое деяние следует рассматривать лишь как посягательство на установленный порядок занятий должностей, поскольку виновный в осуществление своего умысла обращает имущество в свою пользу не безвозмездно, а за определенный трудовой эквивалент26.
Хищение имущества путем присвоения, растраты или злоупотребления служебным положением по существу представляет собой три самостоятельных формы хищения, однако, обладая общими чертами, характерными для этих форм преступлений, они предусмотрены в одной норме.
Основным признаком, объединяющим эти три формы хищения, является особое отношение виновного к обращаемому им в свою пользу или пользу других лиц имуществу, поскольку оно было вверено виновному или находилось в его ведении либо оперативно-хозяйственном управлении и должно было использоваться им в интересах собственника. «Именно этим моментом,– замечают Л. Н. Кривоченко и А. А. Пинаев, – данные формы хищения отличаются от всех остальных, при которых виновный является к обращаемому имуществу посторонним лицом»31. При совершении указанных преступлений виновный использует имеющиеся у него правомочия в отношении похищаемого имущества. Наличие правомочий вытекает из оформленного соответствующим образом правового акта (назначение на должность, возложение материальной ответственности, передача имущества по количеству, весу, объему для перевозки, хранения и т. п.) либо специального поручения предприятия, учреждения, организации. В этих случаях имущество находится в правомерном владении виновного, который в силу должностных обязанностей, договорных отношений или специального поручения осуществляет в отношении этого имущества правомочия по управлению, распоряжению, доставке, хранению (руководитель предприятия, кладовщик, экспедитор, кассир и т. п.). Поэтому хищение имущества, совершенное лицом, обладающим таким имуществом в связи с выполнением своих производственных обязанностей, или лицом, имеющим доступ к имуществу, непосредственно вверенному другим лицам, надлежит квалифицировать не по признакам рассматриваемого состава, а как кражу (например, хищение, совершенное рабочим склада).
В этой связи Л. Н. Кривоченко и А. А. Пинаев отмечают следующее:
1. Как хищение путем кражи, а не присвоения квалифицируются действия лиц, которые имеют лишь право доступа к имуществу в силу выполняемой работы, занимаемой должности, но не право владения, распоряжения или пользования (рабочий, производящий готовую продукцию, комендант общежития).
2. Хищением путем кражи, а не присвоением либо растратой являются действия работников охраны, обративших в свою пользу охраняемое имущество, если они выполняют только техническую функцию охраны.
3. Не являются присвоением или растратой, а представляют собой хищение путем кражи действия работников транспорта, похищающих перевозимое ими имущество, если они не выполняют одновременно функций экспедиторов32.
При совершении присвоения, растраты или хищения путем злоупотребления служебным положением имеет место незаконное, безвозмездное изъятие материальных ценностей из фондов собственника и обращение их виновным в свою либо другого лица пользу для противозаконного обогащения. Специальное корыстное намерение при изъятии имущества не только присуще данному составу, но и служит признаком, отличающим его от смежных составов. Так, если лицо, используя имеющиеся у него правомочия в отношении вверенного имущества, временно «позаимствует» с намерением возвратить в дальнейшем имущество или самовольно возьмет имущество в качестве эквивалента причитающегося ему долга, то такое лицо не может быть привлечено по рассматриваемому составу преступления. Эти деяния могут подпадать под признаки злоупотребления служебным положением (ст. 165 УК Украины), а если они исходили от недолжностных лиц – самоуправства (ст. 198 УК Украины).
Наличие общих для присвоения, растраты и хищения путем злоупотребления служебным положением признаков не исключает специфических свойств каждой из этих форм хищения, отличающихся способом деятельности виновного.
Присвоение выражается в умышленном противоправном удержании лицом вверенного имущества с последующим обращением его в свою пользу. Под удержанием понимается невозвращение имущества в соответствующий срок и установление виновным над этим имуществом неправомерного владения. Присвоение признается оконченным преступлением с момента удержания виновным имущества с целью обращения его в свою пользу.
Мошенничество, как и любая форма хищения, есть безвозмездное изъятие имущества, виновный при хищении не представляет взамен соответствующего эквивалента, тогда как при занятии должностей по подложным документам имеется не безвозмездное изъятие, а получение денежных средств взамен на трудовой эквивалент, поэтому и ответственность здесь может наступать только за использование подложных документов, но не за хищение.
Неоднозначно решается в науке и вопрос о мошенническом обмане путем бездействия. Различаются два вида бездействия: 1) заведомое умолчание виновного о каких-либо обстоятельствах, приведшее к возникновению заблуждения потерпевшего относительно правомерности передачи имущества виновному и обусловившее такую передачу и 2) сознательное использование чужого заблуждения (в возникновении которого виновный не принимал участия), выразившегося в передаче имущества в большем, чем положено, количестве27.
Большинство ученых единодушны в том, что в первом случае имеет место хищение путем мошенничества, так как молчаливый обман вызвал заблуждение потерпевшего и передачу имущества, а во втором признаки мошенничества отсутствуют, так как при присвоении излишне переданного отсутствует причинная связь между бездействием виновного и заблуждением лица, ведающего имуществом. Однако вопрос о том, что понимать под заведомым умолчанием, приведшим к возникновению заблуждения, ученые порой решают далеко не однозначно, относя одни и те же обстоятельства к разным видам бездействия.
Так, П. С. Матышевский не усматривает мошенничества в случае сознательного использования чужого заблуждения, в возникновении которого виновный не принимал участия, а лишь воспользовался ошибкой самого потерпевшего, передавшего имущество в большем, чем положено, количестве28.
Напротив, Н. И. Панов в качестве разновидности мошенничества приводит случаи, когда потерпевший вследствие ошибки передает виновному свое имущество, а тот умалчивает о такой ошибке и завладевает имуществом29.
Как отмечает Н. И. Панов, в таких случаях виновный, умалчивая о сведениях, которые он должен сообщить, поддерживает или укрепляет уже существующее заблуждение других лиц, в возникновении которого не принимал участия, однако такое пассивное поведение обманывающего обусловливает, в конечном счете, заблуждение обманываемого, а всегда предполагает его определенное поведение30.
Следуя логике Н. И. Панова, мошеннический обман в форме пассивного поведения можно подразделить на две разновидности: 1) бездействие, вызвавшее заблуждение обманываемого лица и 2) бездействие, поддержавшее и укрепившее существующее заблуждение других лиц.
Именно эта позиция в последнее время находит поддержку в судебной практике, поэтому в тех случаях, когда виновному было известно о заблуждении потерпевшего еще до момента передачи имущества, но он умолчал об этом и воспользовался заблуждением в целях незаконного обогащения, деяние квалифицируется как мошенничество; если же виновный обнаруживает ошибку потерпевшего после получения имущества и обращает его в свою пользу, то состав мошенничества отсутствует. При известных обстоятельствах здесь может наступать ответственность за присвоение найденного или случайно оказавшегося у виновного чужого имущества.
Удержание как способ присвоения заключается в невыполнении требований о возврате либо предъявлении вверенного лицу имущества в срок, установленный законом, договором, компетентным органом или лицом. Неисполнение такого требования считается моментом обращения в свою пользу вверенного имущества. На удержание указывает то обстоятельство, что вверенного лицу имущества не оказалось в установленном месте и в указанное время. Следствием удерживания имущества обычно является его недостача. Однако сам факт недостачи еще не может служить основанием для вывода о хищении без установления се причин. Причины недостачи могут быть и не связаны с присвоением, например, халатность, временное «заимствование» или изъятие в счет причитающегося долга.
Не может быть признано присвоением невозвращение в установленный срок имущества или имущественного эквивалента по договору имущественного найма, договору бытового проката, договору займа, а также трудовому договору. Невозвращение имущества по такого рода сделкам не охватывается понятием «присвоение», а представляет собой неисполнение обязательств или просрочку исполнения обязательств и влечет гражданско-правовые санкции. Например, невозвращение работником при увольнении имущества в виде спецодежды, орудий труда либо неуплата эквивалента их остаточной стоимости, или же промотание осужденным предметов вещевого довольствия, выданного ему во временное пользование, не влечет уголовной ответственности, а лишь служит основанием для предъявления исковых требований в порядке гражданского судопроизводства.
Растрата характеризуется незаконным издержанием вверенного виновному имущества в своих корыстных интересах или по корыстным мотивам в интересах других лиц. При растрате, как и присвоении, имущество находится в правомерном владении виновного. Растрате нередко предшествует присвоение, однако растрата может совершаться и без предварительного удержания имущества.
В отличие от присвоения, когда вверенное имущество незаконно удерживается, при растрате оно издерживается в виде отчуждения (дарение, продажа), потребления (продукты питания или ГСМ потреблены не по назначению), израсходования (деньги израсходованы на распитие спиртных напитков и азартные игры).
Растрата считается оконченной с момента издержания имущества, т. е. с момента фактического израсходования или отчуждения вверенного виновному имущества.
Хищение в форме злоупотребления служебным положением – это обращение лицом имущества в свою пользу или по корыстным мотивам в пользу других лиц в результате использования служебных прав или полномочий. Хищение путем злоупотребления служебным положением предполагает наличие действий двоякого рода: во-первых, использование должностным лицом своего служебного положения вопреки интересам службы и, во-вторых, обращение должностным лицом имущества собственника в свою пользу или пользу другого лица. Таким образом, злоупотребление служебным положением является способом завладения имуществом, поэтому если лицо и завладевает имуществом, в отношении которого у него имеются определенные полномочия, но не используя свое служебное положение, а действуя как частное лицо, то ответственность наступает по статьям, предусматривающим ответственность за другие формы хищения.
При хищении путем злоупотребления служебным положением должностное лицо реализует принадлежащее ему право давать подчиненным ему лицам, в том числе тем, кому непосредственно вверено имущество, обязательные для них указания относительно использования имущества или распоряжения им. В отличие от присвоения и растраты, при которых используется фактическое обладание вверенным либо находящимся в велении имуществом, должностному лицу, совершающему хищение путем злоупотребления служебным положением, имущество непосредственно не вверено, а находится в его оперативно-хозяйственном управлении.
Хищение путем злоупотребления служебным положением может выразиться в незаконным покрытии своей личной задолженности за счет находящихся в его распоряжении средств, незаконном начислении премий или надбавок к заработной плате либо других платежей самому виновному или другим лицам.
Как хищение путем злоупотребления служебным положением квалифицируется и покрытие должностным лицом за счет средств собственника недостач и других задолженностей, образовавшихся в результате его халатности или злоупотребления служебным положением без признаков хищения.
Хищение путем злоупотребления служебным положением имеет место и тогда, когда под видом зарплаты по фиктивным нарядам или договорам за работы или услуги, которые фактически не выполнялись или выполнены не в полном объеме, начисленные денежные средства обращаются в свою пользу или пользу других лиц.
Однако не будет хищения в случае зачисления на работу подставного лица и получения за него зарплаты при условии действительного выполнения работы зачисленного. Здесь в зависимости от конкретных обстоятельств содеянного может возникать вопрос об ответственности за финансовое нарушение штатно-сметной дисциплины или злоупотребление служебным положением без цели хищения.
От хищения путем злоупотребления служебным положением следует отличать должностное преступление в виде злоупотребления служебным положением из корыстной, иной личной заинтересованности или в интересах третьих лиц. При хищении должностное лицо производит незаконное безвозмездное изъятие имущества из фондов собственника и обращение его в свою пользу, тогда как при совершении должностного преступления, если и производится изъятие имущества, то либо не безвозмездно, а в порядке временного заимствования, либо в основе этого находятся какие-то законные обстоятельства, например, долг собственника перед должностным лицом, либо ущерб собственнику причиняется, хотя и по корыстным мотивам, но не путем изъятия имущества из его фондов, а путем причинения ущерба его имущественным интересам (например, заключение сделки на невыгодных для собственника условиях). Поэтому вследствие указанных различий квалификация деяний по совокупности этих преступлений возможна только в случае реальной совокупности, идеальная совокупность исключается.
Хищение путем присвоения, растраты или злоупотребления служебным положением как формы хищения согласно украинскому законодательству (ст. 84 УК) имеет место лишь в случаях посягательства на государственную или коллективную собственность. В отношении посягательств на частную собственность такие формы хищения действующим УК Украины пока не предусмотрены.
В то же время Законом Украины от 11 июля 1995 года в ст. 84 УК внесены изменения, согласно которым хищение государственного или коллективного имущества путем злоупотребления должностного лица своим служебным положением выведено за рамки основного состава и предусмотрено в качестве квалифицированного состава в ч. 2. ст. 84 УК33.
Своеобразной является конструкция рассматриваемого состава и в российском законодательстве (ст. 1471 УК). Особенность се состоит в том, что в данной норме хищение путем злоупотребления должностного лица своим служебным положением также выведено за рамки основного состава и предусмотрено в ч. 2 ст. 1471 УК в качестве квалифицирующего признака, более того, предметом хищения в форме злоупотребления служебным положением может быть только государственное имущество, тогда как согласно основному составу предметом хищения в форме присвоения или растраты может быть любое имущество, независимо от формы собственности. В связи с этим Пленум Верховного Суда Российской федерации в п. 3 постановления № 5 от 25 апреля 1995 года «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности» дал следующие разъяснения: «При решении вопроса о наличии в действиях лица состава преступления, предусмотренного ч. 2 и 3 ст. 1471 УК РСФСР, по признакам хищения государственного имущества путем злоупотребления должностного лица своим служебным положением судам следует иметь в виду, что государственным является лишь имущество, находящееся в государственной собственности и закрепленное за государственными предприятиями и учреждениями во владение, пользование и распоряжение. Имущество различных юридических лиц, в уставной капитал которых входят и государственные средства, не может рассматриваться как государственное. Хищение такого имущества, вверенного виновному, следует квалифицировать как присвоение или растрату чужого имущества»34
В соответствии с белорусским законодательством (ст. 91 УК) все три указанные формы хищения предусмотрены, независимо от формы собственности, в основном составе и диспозиция статьи сформулирована следующим образом: «Присвоение или растрата имущества, вверенного виновнику, или находящегося в его ведении, а равно завладение имуществом путем злоупотребления должностного лица своим служебным положением».